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Thomas Holbeck (Richter am Arbeitsgericht Regensburg),
Ernst Schwindl (Rechtsanwalt München)

Thomas Holbeck ist als Richter am Arbeitsgericht tätig, wo er sich als Arbeitsgemeinschaftsleiter auch in der Ausbildung von Rechtsreferendaren engagiert. Als Arbeitsrechtsspezialist referiert er häufig vor Arbeitgebern und Arbeitnehmervertretern sowie bei verschiedenen Anwaltsvereinen.

Ernst Schwindl betreut als Rechtsanwalt in München seit vielen Jahren ausschließlich arbeitsrechtliche Mandate. Seine Hauptbeschäftigung ist allerdings seine Vortragstätigkeit für verschiedene Wirtschaftsunternehmen, Betriebsräte und Personalmitarbeiter.

 

Gehe zu:

1. Der Arbeitsvertrag

Thomas Holbeck ist als Richter am Arbeitsgericht tätig, wo er sich als Arbeitsgemeinschaftsleiter auch in der Ausbildung von Rechtsreferendaren engagiert. Als Arbeitsrechtsspezialist referiert er häufig vor Arbeitgebern und Arbeitnehmervertretern sowie bei verschiedenen Anwaltsvereinen.Beendigung des Arbeitsverhältnisses

2. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

3. Urlaub

4. Lohn

5. Elternzeit / Mutterschutz

6. Schadenersatz

7. Berufsausbildung / ber. Weiterbildung

8. Wichtige Fristen

Arbeitgeber-Kündigung

 

1. Der Arbeitsvertrag

1.1 Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

1.1.1 Fragerecht des Arbeitgebers

 

Fall: Agathe Maier und Willi Müller bewerben sich gemeinsam um die ausgeschriebene Stelle als Außendienstmitarbeiter/in. Im Einstellungsbogen finden sich folgende Fragen:

  • Sind Sie schwanger?
  • Haben Sie Schulden?
  • Sind Sie vorbestraft?
  • Sind Sie schwerbehindert?

Beide antworten auf alle Fragen mit "nein", obwohl Agathe im 2. Monat schwanger ist und 50.000 € Schulden hat. Willi ist wegen Wilderei vorbestraft und mit einem GbB von 50 schwerbehindert.

Bei diesem Thema stoßen zwei verschiedene Interessen aufeinander, nämlich einerseits beim Arbeitgeber (AG) das Interesse an der Erforschung der Verwendbarkeit des Bewerbers bzw. an einer gewissen allgemeinen Risikoeingrenzung und andererseits das des Arbeitnehmers (AN) am Schutz seiner Privatsphäre.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat diesen Konflikt dahingehend gelöst, dass sie dem AG ein Fragerecht nur insoweit zugesteht, als dieser berechtigte, schutzwürdige Interessen an der wahrheitsgemäßen Beantwortung seiner Frage hat. Dies bedeutet, dass bei jeder Frage immer ein konkreter Bezug zum abzuschließenden Arbeitsvertrag bestehen muss. Da nun einem Bewerber für einen Arbeitsplatz wenig gedient ist, wenn er auf unzulässige Fragen schweigen darf, geht der Ansatz des BAG weiter und gesteht dem Bewerber ein Recht zur Lüge zu, ohne dass er irgendwelche Sanktionen fürchten müsste, wenn die Lüge später ans Tageslicht kommen sollte. Eine Frage muss daher nur insoweit wahrheitsgemäß beantwortet werden, als ein billigenswertes Recht auf die Information besteht.

War eine Frage dagegen zulässig, so kann der AG den geschlossenen Arbeitsvertrag aufgrund der Lüge in der Regel wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB anfechten mit der Rechtsfolge, dass der Arbeitsvertrag aufgehoben wird.
In der Rechtsprechung sind zu wichtigen Fragestellungen Entscheidungen ergangen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Bewerber persönlich gefragt wurde oder ob er einen Einstellungsfragebogen ausgefüllt hat.

Die Frage nach Schwangerschaft ist ausgehend von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (NZA 2000, 255 und NZA 2001, 1241) generell unzulässig, da diese eine Benachteiligung der Frauen wegen des Geschlechts darstellt, s. §§ 1, 2 I Ziff. 1, 3 I 2, 7 I AGG.

Schulden spielen nur eine Rolle, wenn sie in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Dies kann bei einem Bankangestellten durchaus der Fall sein oder wenn ansonsten aufgrund der Schulden die Gefahr der Bestechlichkeit besteht. In der Regel ist ein Bezug zum Arbeitsverhältnis allerdings nicht erkennbar.

?Im Gegensatz dazu ist die Frage nach zahlreichen Pfändungen wegen des Mehraufwands der betrieblichen Verwaltung zulässig.

Nur einschlägige Vorstrafen mit einem konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis müssen zugegeben werden, soweit sie im Bundeszentralregister nicht bereits gelöscht sind. Als Beispiel gelten Trunkenheit im Straßenverkehr beim Kraftfahrer oder die Unterschlagung beim Bankangestellten.

Die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft ist wegen § 81 II SGB IX i.V.m. §§ 1, 7 I AGG unzulässig.

Etwas anders stellt sich die Frage nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers dar. § 1 AGG ist nicht einschlägig, da nur eine Benachteiligung wegen einer Behinderungunzulässig ist (zur Definition von Behinderung siehe EuGH NZA 2006, 839 = eine physische oder psychische Beeinträchtigung, die ein Hindernis für die Teilnahme am Berufsleben bilden und wahrscheinlich von langer Dauer sind). Der gehört grundsätzlich zur Privatsphäre des AN, ist jedoch für den AG interessant, wenn er für die zu erbringende Arbeitsleistung von Bedeutung ist. Der AN muss die Wahrheit sagen, wenn er ansteckende Krankheiten hat oder aufgrund der Krankheit am vorgesehenen Arbeitsplatz gar nicht oder nur eingeschränkt einsetzbar ist (Bsp.: Bandscheibenleiden beim LKW-Fahrer).

Jederzeit zulässig sind Fragen nach einem bestehenden Wettbewerbsverbot und nach dem beruflichen Werdegang.

Für den Fall bedeutet dies, dass der AG weder den Arbeitsvertrag von Agathe noch den von Willi anfechten kann.

In seltenen Ausnahmefällen ist der AN auch von sich aus und ungefragt verpflichtet, bestimmte Dinge zu offenbaren, so dass sich sein Verschweigen als arglistige Täuschung durch Unterlassen darstellt. Dies gilt etwa, wenn

  • der Bewerber rechtlich verhindert ist, die Stelle anzunehmen, z.B. wegen eines bestehenden Wettbewerbsverbots oder
  • der Bewerber erkennbar die vorgesehene Arbeitspflicht etwa wegen Krankheit oder fehlender besonderer Qualifikationen (z.B. Führerschein beim LKW-Fahrer) nicht erfüllen kann.

Zu beachten ist noch, dass die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nur innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Lüge erklärt werden kann, § 124 BGB.

 

1.1.2 Gleichbehandlung nach dem AGG

 
Das AGG gilt sowohl für das Stadium der Vertragsanbahnung, § 6 I 2 AGG, als auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses. Im Bewerbungsverfahren schreibt § 11 AGG vor, dass Arbeitsplätze nicht unter Verstoß gegen § 7 I AGG ausgeschrieben werden dürfen.

Der häufigste Anwendungsfall des § 1 AGG ist die Benachteiligung wegen des Geschlechts. Bewerben sich auf einen Arbeitsplatz Männer und Frauen, so ist es dem AG nach §§ 7 I, 1 AGG verboten, einen Bewerber nur wegen dessen Geschlechts abzulehnen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein bestimmtes Geschlecht für die künftige Tätigkeit erforderlich ist, § 8 I AGG. Nur in Ausnahmefällen stellt jedoch ein bestimmtes Geschlecht eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit dar. Beispielsfälle sind der Posten einer Aufseherin im Frauengefängnis oder die Besetzung einer männlichen Schauspielrolle. (siehe auch BAG Urteil vom 28.5.2009 – 8 AZR 536/08 zur – zulässigen – Ablehnung eines männlichen Bewerbers auf eine Stelle im Mädcheninternat).

Die Beweisverpflichtung, dass eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt, trifft den übergangenen Bewerber, wobei § 22 AGG eine Beweiserleichterung dahingehend vorsieht, dass bei Vorliegen von Indizien, die eine verbotene Benachteiligung durch den AG vermuten lassen, der AG die Beweislast dafür trägt, dass eine solche nicht vorliegt, hier also nicht geschlechtsbezogene, sondern ausschließlich sachliche Gründe die anderweitige Besetzung bedingt haben und das Geschlecht keinerlei Rolle gespielt hat. Ein Indiz für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung kann in einer einseitigen Stellenausschreibung nur für Männer oder für Frauen gesehen werden. Bedient sich der AG zur Suche eines neuen Mitarbeiters der Hilfe Dritter, etwa der Agentur für Arbeit, und verletzt diese die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung, so muss er sich den Inhalt der fremden Stellenanzeige als eigenen Verstoß zurechnen lassen (BAG Urteil vom 18.3.2010 – 8 AZR 1044/08).

Nach § 15 I AGG hat der AG einen durch eine verbotene Benachteiligung eingetretenen Schaden zu ersetzen, ein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht jedoch nicht, § 15 VI AGG. Selbst ohne konkreten Vermögensschaden steht der benachteiligten Person nach § 15 II 1 AGG ein Entschädigungsanspruch zu und gilt selbst für den Fall, dass in einem Einstellungsverfahren auch ohne Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ein Arbeitsverhältnis nicht zustande gekommen wäre, etwa weil andere Mitbewerber besser qualifiziert waren. In diesem Fall ist der Anspruch allerdings begrenzt auf drei fiktive Monatsgehälter, § 15 II 2 AGG.

Einen Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch hat jedoch nur ein Bewerber, der sich in vergleichbarer Situation mit einem anderem Bewerber befand, § 3 I 1 AGG. Dies setzt seine objektive Eignung für die Stelle, auf die er sich beworben hat, voraus. Nach dem BAG (Urteil vom 18.3.2010 – 8 AZR 1044/08 und Urteil vom 19.8.2010 – 8 AZR 466/09) kommt es dabei auf die Anforderungen an, welche an die jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung gestellt werden.
Weitere Voraussetzung eines Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruchs ist auch, dass der Bewerber subjektiv willens war, die ausgeschriebene Stelle anzunehmen. Ein Indiz dagegen kann vor allem die Form des Bewerbungsschreibens sein. Personen, die sich zwar formal um eine ausgeschriebene Stelle beworben haben, diese aber nicht ernsthaft besetzen wollen, können auch nicht wirklich wegen des Geschlechts benachteiligt werden. Die Tatsache, dass der Bewerber eine Vielzahl von Entschädigungsklagen angestrengt hat (AGG-Hopping), spielt nach dem BAG (Urteil vom 21.7.2009 – 9 AZR 431/08) dabei aber keine Rolle. Der Bewerber ist grundsätzlich berechtigt, aus seiner Sicht bestehende Rechte auszuüben.

Ein weiterer wichtiger Anwendungsfall des AGG ist die Benachteiligung wegen Behinderung, § 81 II SGB IX i.V.m. §§ 7 I, 3 I AGG. Bei öffentlichen AG besteht gem. § 82 S. 2 SGB IX eine Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch. Unterbleibt diese, so liegt ein Indiz für eine Benachteiligung i.S.v. § 22 AGG vor, es sei denn, der Bewerber ist für die ausgeschriebene Stelle fachlich offensichtlich ungeeignet, § 82 S. 3 SGB IX. Daraus folgt in der Praxis fast immer ein Entschädigungsanspruch, da der AG nur selten beweisen kann, dass die Behinderung keinerlei Rolle gespielt hat (s.o.). Die bessere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung nicht aus. Dies ergibt sich bereits aus § 15 II 2 AGG (BAG Urteil vom 21.7.2009 – 9 AZR 431/08).

Auch die Benachteiligung wegen des Alters spielt in der Gerichtspraxis eine immer größere Rolle. So hat das BAG (Urteil vom 19.8.2010 – 8 AZR 530/09) der Klage eines Bewerbers stattgegeben, der auf eine Stellenanzeige, in der ein „junger“ Mitarbeiter gesucht worden war, geantwortet hatte. Die unter Verstoß gegen § 7 AGG ausgeschriebene Stelle stellte ein Indiz i.S.d. § 22 AGG dar. Der AG vermochte nicht zu beweisen, dass in dem Motivbündel, das seine Entscheidung beeinflusst hat, das Alter keinerlei (!) Rolle gespielt hat.

Die Frist nach § 15 IV AGG zur Geltendmachung des Anspruches und die Klagefrist des § 61 b I ArbGG sind zu beachten.

 

1.1.3 Vorstellungskosten

 
Fall: A mit Sitz in München beabsichtigt die Stelle eines Büroleiters neu zu besetzen. Er schaltet deswegen in überregionalen Zeitungen dementsprechende Anzeigen, auf die sich B aus Hamburg meldet. In einem Telefonat lädt A den B zu einem Vorstellungsgespräch für den kommenden Dienstag um 8.30 Uhr ein. Als B die Stelle nicht bekommt, da ein anderer Bewerber vorgezogen wurde, verlangt er von A die Erstattung folgender Vorstellungskosten:

Flug Hamburg – München 310 €
Übernachtung im Hotel Hilton 170 €
Anzug für das Bewerbungsgespräch 190 €
Verpflegung 90 €
1 Tag Urlaub bei seinem bisherigen Arbeitgeber 120 €
A ist hierüber entsetzt und will überhaupt nichts zahlen

Bei Vorstellungskosten treten meist zwei Problembereiche auf:
Ist der AG verpflichtet, die Vorstellungskosten zu ersetzen?
In welcher Höhe sind Vorstellungskosten erstattungsfähig?

Der AG ist nur verpflichtet, die dem Bewerber für den Vorstellungstermin entstandenen Vorstellungskosten zu tragen, wenn er diesen konkret zu einem Vorstellungstermin einlädt. Er kann eine Erstattungspflicht vermeiden, wenn er dem Bewerber bereits vorab mitteilt, dass eine Kostenerstattung nicht erfolgt,BAG NZA 1989, 468. Der Beweis hierfür liegt beim AG, was bei mündlichen Terminabsprachen oft problematisch ist.

Zu zahlen sind nur die angemessenen und erforderlichen Kosten des Vorstellungstermins. I.d.R. sind dies die üblichen Kosten der Anfahrt (in Abhängigkeit von den Verkehrsverbindungen und der künftigen Position eine Bahnfahrt 1. oder ?2. Klasse oder eine Anreise mit dem PKW) sowie die Übernachtungskosten, soweit eine Übernachtung im Hinblick auf die Entfernung und die Uhrzeit des Vorstellungstermins erforderlich war.

Nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens ist der AG verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen der nicht zum Zuge gekommenen Interessenten ückzusenden.

1.2 Freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer?

Fall: August ist seit 5 Jahren als Makler bei der M-GmbH tätig. Die anfallende Arbeit wird betriebsintern in der Weise aufgeteilt, dass Geschäftsführer M sich um die Verkäufe und die Hausverwaltung kümmert, August dagegen mit den Vermietungsfällen betraut ist. Seine Arbeit beinhaltet die Annahme von Aufträgen, das Vorzeigen und die Verwaltung der Mietobjekte. August wird von M ein eigenes Büro mit Computeranlage zur Verfügung gestellt; er kann auch auf das Sekretariat von M zurückgreifen. August benutzt eine Visitenkarte, die ihn als Makler der M-GmbH ausweist. Er hat einen Vertrag als freier Mitarbeiter und wird auf Provisionsbasis zuzüglich Umsatzsteuer vergütet.
?Als es zwischen August und M zum Streit kommt, erklärt M am 1.2., die Vertragsbeziehungen zu August zum 31.3. zu beenden. August erhebt Klage beim Arbeitsgericht und beruft sich darauf, in Wirklichkeit Arbeitnehmer zu sein.

1.2.1 Probleme der Scheinselbständigkeit

 
Die Gestaltung eines Vertragsverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis oder Arbeitsvertrag lässt sich nicht beliebig wählen. Den Vertragsparteien ist es nicht freigestellt, eine vertragliche Beziehung ohne weiteres als Arbeitsverhältnis oder als freies Mitarbeiterverhältnis (also als Selbständigkeit) festzulegen. Die Zuordnung richtet sich zwingend danach, wie sich die Durchführung der vertraglichen Beziehungen tatsächlich darstellt. Der Name, den die Parteien dem Vertrag geben, ist , siehe BAG DB 2002, 1610.

Wurde ein freies Mitarbeiterverhältnis vereinbart, das nach seiner Ausgestaltung jedoch tatsächlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist, so ist der freie Mitarbeitervertrag unwirksam und für seine gesamte Dauer nach den arbeitsrechtlichen Vorschriften rückabzuwickeln. Dies bedeutet, dass dem dann als AN anzusehenden Beschäftigten unter Beachtung der Verfalls- und Verjährungsfristen alle arbeitsvertraglichen Ansprüche wie etwa Urlaubsentgelt oder Feiertags- und Krankenlohn zustehen.

Andererseits hat der nunmehr als AN anzusehende Mitarbeiter nur Anspruch auf das übliche Arbeitsentgelt (§ 612 II BGB) und nicht auf die als freier Mitarbeiter vereinbarte Vergütung. War der Lohn nach dem Freien-Mitarbeiter-Vertrag höher, so muss der AN nach § 812 I BGB den zuviel erhaltenen Lohn an den AG zurückzahlen(BAG Urteil vom 9.2.2005 – 5 AZR 175/04). Verjährungs- und Ausschlussfristen laufen erst mit rechtskräftiger Entscheidung des Arbeitsgerichts über den AN-Status an!

Auch sozialversicherungsrechtlich handelt es sich dann um ein Arbeitsverhältnis, so dass alle Beiträge, der AN- und AG-Anteil, im Rahmen der geltenden Verjährungsregelungen vom AG nachgezahlt werden müssen. Der AG kann seinerseits die vom AN zu tragenden Beiträge von diesem zurückverlangen, allerdings nur im Lohnabzugsverfahren in den nächsten drei Monaten (unter Beachtung der Pfändungsfreigrenzen!), § 28 g SGB IV. Dies bedeutet praktisch zumeist, dass der AG bei einer korrigierten Qualifizierung des Vertragsverhältnisses die abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge zum weit überwiegenden Teil (oder sogar vollständig) zu zahlen hat. Im gleichen Rahmen kann sich auch eine Haftung des AG für Steuerrückstände des AN ergeben.

Eine gerichtliche Überprüfung der zwischen den Parteien unter Umständen seit Jahren vollzogenen vertraglichen Regelung auf eine AN-Eigenschaft kann bei entsprechenden Verdachtsmomenten sowohl durch die Sozialkassen als auch durch den Beschäftigten selbst – zumeist nach Ausspruch einer Kündigung – eingeleitet werden.
Sind sich die Vertragsparteien im unklaren, ob ein versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, so können sie nach § 7 a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eine Überprüfung und Entscheidung dieser Frage beantragen.

1.2.2 Abgrenzung des Arbeitnehmers vom Selbständigen

 
Die Bestimmung der AN-Eigenschaft ist sehr komplex und vom Einzelfall bestimmt. Stellt sich das Vertragsverhältnis in der Gesamtschau als Arbeitsverhältnis dar, so sind die Parteien ohne Rücksicht auf die von ihnen gewählte Vertragsform der Selbständigkeit tatsächlich als AG und AN einzuordnen. Sie können auch nicht etwa dadurch eine freie Mitarbeiterschaft begründen, dass die gestellten Rechnungen Umsatzsteuer ausweisen, eine Gewerbeanmeldung gefordert wird oder eine Verpflichtung besteht, die Krankenversicherung selbst zu tragen. Dies sind lediglich die Rechtsfolgen der Zuordnung als Selbständiger oder AN. Die Zuordnung selbst kann hierdurch jedoch nicht beeinflusst werden. Auch die formal gewählte Vertragsart ist nebensächlich. Selbst bei Abschluss eines Franchise-Vertrags kann es sich tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handeln (BAG DB 1997, 2127). Kurz gesagt: Ein vertraglicher Gestaltungsspielraum besteht nicht.

Der AN-Begriff ist im Gesetz nur unvollständig in § 84 I 2 HGB geregelt. Danach ist Selbständiger, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Personen, auf die diese Voraussetzungen nicht zutreffen, gelten als AN, § 84 II HGB. Dabei ist maßgebend, in welchem Maße eine persönliche – nicht wirtschaftliche! – Abhängigkeit erreicht wird, die es rechtfertigt, von einem Arbeitsverhältnis zu sprechen. Die Rechtsprechung hat zur Abgrenzung des AN vom Selbständigen eine ganze Reihe von Kriterien entwickelt, die jedoch nie abschließend sein können. Es ist dabei nicht erforderlich, dass für die Annahme eines Arbeitsvertrags alle nachfolgenden Umstände erfüllt sind. Einzelne Auslegungspunkte können isoliert betrachtet sowohl auf ein Arbeits- als auch auf ein freies Mitarbeiterverhältnis hindeuten und lediglich in ihrem Zusammenspiel zur Qualifikation als Arbeitsverhältnis führen.

Wesentliche, nicht abschließende Kriterien sind nach der Rechtsprechung des BAG folgende:

  • Die Arbeit erfolgt in den Räumen und mit den technischen Mitteln des Auftraggebers.
  • Die Zusammenarbeit erfolgt mit Mitarbeitern des Auftraggebers unter Einbindung in den gesamten betrieblichen Ablauf.
  • Es wird die gleiche Tätigkeit ausgeübt wie von weiteren als AN beschäftigten Personen.
  • Es wird eine bestimmte Arbeitszeit und nicht nur ein Arbeitsergebnis für einen speziellen Auftrag geschuldet.
  • Es besteht ein Weisungsrecht bezüglich Ort, Zeit und Art der Tätigkeit.
  • Dem Beschäftigten ist es nach der vertraglichen Regelung verboten oder nach der tatsächlichen Ausgestaltung unmöglich, Aufträge für andere Personen auszuführen.
  • Typische arbeitsvertragliche Regelungen (z.B. Urlaub, Feiertagszuschlag) wurden vereinbart.
  • Es gibt keine tatsächliche Möglichkeit der Ablehnung von Aufträgen.

1.3 Der Arbeitsvertrag

1.3.1 Form

 
Die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages hängt nicht von einer bestimmten Form ab. Auch mündlich vereinbarte Arbeitsverträge sind voll wirksam und begründen ein normales Arbeitsverhältnis. Dennoch empfiehlt sich bereits aus Beweisgründen unbedingt der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages, da zumeist nur in diesem Fall bei Streitigkeiten oder arbeitsgerichtlichen Verfahren die konkrete Vereinbarung nachgewiesen werden kann.

Eine Beschränkung findet jedoch durch das Nachweisgesetz statt. Danach ist der AG einen Monat nach Arbeitsbeginn verpflichtet, die in § 2 I Nr. 1 – 10 NachwG konkret genannten Eckpunkte in einer schriftlichen und von ihm unterschriebenen Erklärung festzulegen und dem AN auszuhändigen, sofern die Parteien keinen schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem genannten Inhalt abgeschlossen haben, § 2 IV NachwG. Gleiches gilt für nachträgliche Vertragsänderungen, § 3 NachwG. Auch für Altarbeitsverhältnisse muss auf Verlangen eine entsprechende Erklärung angefertigt werden, § 4 NachwG.

Verstößt der AG gegen die in § 2 I NachwG enthaltene Dokumentationspflicht, so ist dies weitgehend folgenlos. Allein ein unterlassener Hinweis auf einen anzuwendenden Tarifvertrag kann Konsequenzen hinsichtlich der hierin regelmäßig enthaltenen Ausschlussfristen haben mit der Folge, dass diese im Ergebnis nicht anzuwenden sind (BAG DB 2003, 560).

Für ausländische AN, die keinem EG-Staat angehören bzw. für die die Freizügigkeitsregelung nicht gilt, ist darüber hinaus das Erfordernis einer Arbeitserlaubnis (§ 284 SGB III) zu beachten. Dabei ist es Sache des AN, die erforderliche Arbeitserlaubnis einzuholen. Ohne eine solche Erlaubnis darf ein ausländischer AN nicht beschäftigt werden. Ein Verstoß hiergegen zieht i.d.R. eine hohe Geldstrafe, in krassen Fällen sogar eine Freiheitsstrafe für den AG nach sich.

1.3.2 Inhalt / Beachtung von Tarifverträgen

 
Der Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist grundsätzlich Sache der Arbeitsvertragsparteien, wobei jedoch zwingende gesetzliche Vorschriften und Tarifverträge zu berücksichtigen sind. Ein Tarifvertrag findet immer dann Anwendung, wenn dieser entweder (vom Bundesarbeitsministerium) für allgemeinverbindlich erklärt wurde (§ 5 IV TVG) oder die Vertragsparteien tarifgebunden sind (§§ 4 I, 3 I, 2 I TVG, d.h. der AN Mitglied der Gewerkschaft und der AG Mitglied des AG-Verbandes ist). In diesen Fällen ist eine Abweichung von den Bestimmungen des Tarifvertrags nur zugunsten des AN möglich, § 4 III TVG. Der AN kann auch nicht wirksam auf seine tariflichen Ansprüche verzichten, § 4 IV TVG.

Falls kein Tarifvertrag zu berücksichtigen ist, ist im Arbeitsvertrag eine pauschale (Komplett- oder Teil)Verweisung auf einen Tarifvertrag möglich. Dies führt dazu, dass ergänzend zu den Vereinbarungen zwischen AG und AN die entsprechenden Tarifnormen gelten. Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ist es ohne Probleme möglich, hinter den Ansprüchen des Tarifvertrages zurückzubleiben und schlechtere Vereinbarungen zu treffen. Der Tarifvertrag gilt nur ergänzend, soweit der Arbeitsvertrag keine eigenen Regelungen enthält. Nach der ständigen Rechtsprechung des (Urteil vom 17.1.2006 – 9 AZR 41/05)bei fehlender Angabe einer konkret nach Datum festgelegten Fassung des in Bezug genommenen Tarifvertrages regelmäßig anzunehmen, der Tarifvertrag solle in der jeweiligen Fassung gelten.

Fehlt jegliche Regelung in einem Arbeitsvertrag, so sind für das Arbeitsverhältnis nur die gesetzlichen Mindestbedingungen maßgeblich.

1.3.3 Nebentätigkeitsverbote / Anzeigepflicht

 
Nebentätigkeitsverbote oder Genehmigungsvorbehalte für Nebentätigkeiten finden sich häufig in Arbeitsverträgen, sind jedoch mit großer Vorsicht zu genießen. Will der AG aus einer derartigen Vereinbarung Rechte herleiten und beispielsweise ein Unterlassen verlangen oder eine auf einen entsprechenden Verstoß gestützte Kündigung aussprechen, so ist dies nur möglich, soweit das Nebentätigkeitsverbot wirksam begründet wurde. Wegen der grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheit aus Art. 12 GG ist es jedem AN freigestellt, im Rahmen der einschlägigen Gesetze, vor allem des Arbeitszeitgesetzes, weitere Berufstätigkeiten aufzunehmen. Der AG kann dies nur untersagen, sofern er ein überwiegendes berechtigtes Interesse an einem Verbot nachweisen kann. Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen, so dass ein Nebentätigkeitsverbot nur in besonderen und seltenen Fällen zulässig ist. Dies gilt gleichermaßen auch für geringfügig Beschäftigte.

Aber auch ohne eine Vereinbarung darf der AN nicht solche Tätigkeiten ausüben, die seine Arbeitsleistung bei seinem ursprünglichen AG in erheblichem Maß einschränken oder die einen Verstoß gegen die höchstzulässige Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz darstellen.

Eine Anzeigepflicht der Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung kann jederzeit vereinbart werden. Ohne eine derartige Vereinbarung besteht eine Mitteilungspflicht des AN i.d.R. nur bei geringfügig beschäftigten AN, die ein weiteres Arbeitsverhältnis eingehen, da hierdurch u.U. das ursprünglich privilegierte Arbeitsverhältnis voll steuer- und sozialversicherungspflichtig wird.

1.3.4 Wettbewerbsverbot

 
Einen Sonderfall der Nebentätigkeit stellt das Verbot aus § 60 HGB dar, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses AG Konkurrenz zu machen. Im Falle einer Zuwiderhandlung kann der AG das Unterlassen der Tätigkeit verlangen, § 60 I HGB, Schadenersatz geltend machen, § 61 I HGB, oder den erzielten Gewinn abschöpfen, § 61 I HGB.

Für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gibt es kein gesetzliches Wettbewerbsverbot, auch kein nachwirkendes aus Treu und Glauben. Dem AN es grundsätzlich freigestellt, sein erworbenes Wissen – sofern es sich nicht um den Ausnahmefall eines Betriebsgeheimnisses handelt – einzusetzen und auch seinem früheren AG Konkurrenz zu machen. Will der AG dies verhindern, so muss er ein schriftliches Wettbewerbsverbot vereinbaren, dessen Wirksamkeit an § 110 GewO i.V.m. §§ 74 ff HGB zu messen ist. Das Verbot muss allgemeinen Billigkeitsgrundsätzen gehorchen. Es darf einerseits dem Schutz des berechtigten geschäftlichen Interesses des AG dienen, andererseits keine unbillige Erschwernis des Fortkommens des AN darstellen, § 74 a I 1 und 2 HGB und kann längstens für 2 Jahre vereinbart werden, § 74 a I 3 HGB. Es gilt ohne ausdrückliche Vereinbarung auch während einer vereinbarten , BAG Urteil vom 28.6.2006 – 10 AZR 407/05. Für die Dauer des Verbots ist der AG verpflichtet, dem AN eine sogenannte Karenzentschädigung in Höhe von 50% seiner früheren Bezüge zu zahlen, wobei dieser Betrag unter Addierung der neuen Vergütung des AN auf 110% bzw. bei erzwungenem Wohnsitzwechsel 125% der vorherigen Vergütung begrenzt ist (§ 74 c HGB). Fehlt jede Karenzentschädigungsvereinbarung, ist das Verbot unwirksam. Zulässig ist jedoch ein pauschaler Verweis auf §§ 74 ff HGB mit der Rechtsfolge, dass sich das Wettbewerbsverbot dann nach den dort enthaltenen gesetzlichen Bestimmungen richtet. Von der Zahlungsverpflichtung wird der AG nur in seltenen Fällen befreit (§ 74 c I 1 HGB). Er kann darüber hinaus nur schriftlich und vor Beendigung des Arbeitsvertrages auf das Wettbewerbsverbot mit Jahresfrist verzichten (§ 75 a HGB). Wird vereinbart, dass es dem AG nach Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt ist, ein Wettbewerbsverbot auszusprechen, so ist dies als bedingtes Wettbewerbsverbot nicht wirksam. Das AN hat ein Wahlrecht, dennoch daran festzuhalten und die vereinbarte Karenzentschädigung zu verlangen oder sich zu lösen und Wettbewerb zu treiben.

1.4 Wirksamkeit von Vertragsklauseln

1.4.1 Allgemeines

 
Die Parteien können im Rahmen der Vertragsfreiheit die Bedingungen des Arbeitsvertrages unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und der unmittelbar geltenden Tarifverträge frei bestimmen. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurden 2002 die Inhaltskontrollnormen der §§ 305 ff. BGB, d.h. das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf Arbeitsverträge erstreckt, § 310 IV 2 BGB. Sie gelten dem Grunde nach für alle Arbeitsverträge, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem 1.1.2002 abgeschlossen worden sind, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB.

Der Anwendungsbereich der AGB-Vorschriften ist eröffnet, wenn der AG den von ihm vorformulierten Vertragstext bei Abschluss des Arbeitsvertrages gestellt und dem AN zur Unterschrift vorgelegt hat, ohne dass die Vertragsbedingungen zwischen AG und AN einzeln ausgehandelt worden sind, § 305 I 1 und 3 BGB.

Auch eine zur einmaligen Verwendung bestimmte Vereinbarung fällt hierunter, sofern der AN aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte, da dann ein Verbrauchervertrag gem. § 310 III Ziff. 2 BGB vorliegt (BAG Urteil vom 25.5.2005 – 5 AZR 572/04). Da Arbeitsverträge fast immer vom AG gestellt werden, sind in der Praxis Arbeitsverträge i.d.R. an § 305 ff. BGB zu messen.

Lediglich bei im wesentlichen frei ausgehandelten Vertragsklauseln ist eine Überprüfung ausgeschlossen, §§ 305 I 3, 310 III Ziff. 2 BGB. Der Beweis, dass einzelne Vertragsklauseln frei ausgehandelt wurden, ist für den AG jedoch schwer zu führen. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 118, 238 und NJW 2004, 502), wird das Vorliegen von AGB vermutet, wenn ein gedruckter oder sonst vervielfältigter Text des AG verwendet wird oder die Fassung der Klausel die Absicht einer mehrfachen Verwendung ergibt (z.B. keine persönliche Namensnennung, sondern pauschale Bezeichnung als “Arbeitnehmer/in“). Will der AG geltend machen, dass die einzelne Vertragsklausel ausgehandelt wurde, so trifft ihn die Beweislast. Wenn im vorformulierten Text nachträglich handschriftlich Änderungen eingefügt wurden, kann dies aber ein Indiz dafür sein, dass die jeweilige Klausel (aber auch nur diese Klausel!) ausgehandelt wurde.

Kollidieren Individualvereinbarungen mit formularmäßigen Klauseln, so genießt die Individualabrede den Vorrang, § 305 b BGB.

Der AGB-Kontrolle entzogen sind nach § 310 IV 1 BGB im Arbeitsverhältnis geltende tarifvertragliche Regelungen. Da sich bei Tarifverhandlungen mit den Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften zwei gleich starke Partner gegenüberstehen, ist eine strukturelle Unterlegenheit einer Partei und damit das Schutzbedürfnis des AGB-Rechts hier nicht gegeben. Die Kontrollausnahme von Tarifverträgen gilt dann, wenn ein Tarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifbindung (§ 4 I TVG), d.h. wegen der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband bzw. der Gewerkschaft oder wegen Allgemeinverbindlichkeit (§ 5 IV TVG) zur Anwendung gelangt. Aber auch bei einer Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag (z.B. „Ergänzend gelten die Vorschriften der Tarifverträge des Metallhandwerks“) sind die so in den Arbeitsvertrag einbezogenen Tarifnormen nicht AGB-kontrollfähig. Ungeklärt ist die Rechtslage derzeit noch, wie umfassend auf einen Tarifvertrag Bezug genommen werden muss. Eine Komplettverweisung auf einen Tarifvertrag ist genauso unproblematisch wie die Einbeziehung kompletter Bereiche des Tarifvertrages (z.B. „Der Urlaubsanspruch richtet sich nach dem Tarifvertrag des Metallhandwerks“, siehe BAG Urteil vom 6.5.2009 – 10 AZR 390/08). Problematisch wird es, wenn nur einzelne Teilbereiche oder sogar nur bestimmte Paragraphen des Tarifvertrages gelten sollen.

Da §§ 308, 309 BGB als Konkretisierung von § 307 BGB anzusehen sind, ist vorrangig zu prüfen, ob eines der konkreten Klauselverbote in §§ 308, 309 BGB einschlägig ist. Erst dann kann auf die Generalnorm der “unangemessenen Benachteiligung” in § 307 I BGB zurückgegriffen werden. Bei der Wirksamkeitsprüfung sind nach § 310 IV 2 BGB stets die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Die Unbeachtlichkeit einer Klausel kann sich nach § 305 c I BGB auch daraus ergeben, dass sie als überraschende Klausel so ungewöhnlich gestaltet ist, dass man mit ihr nicht zu rechnen braucht. Die Ungewöhnlichkeit kann sich sowohl aus ihrem Inhalt als auch aus dem überraschenden Ort ergeben, an dem die Vereinbarung erwähnt ist.

Eine unwirksame Klausel kann auch nicht im gesetzlich zulässigen Umfang aufrecht erhalten bleiben. Im Bereich von AGB gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion. Die Unwirksamkeit bezieht sich aber grundsätzlich nur auf die konkrete einzelne Klausel, die übrigen Vereinbarungen des Arbeitsvertrags bleiben unberührt, § 306 I BGB.

In der Rechtsprechung des BAG wurden im Laufe der letzten Jahre folgende Klauseln einer Überprüfung unterzogen:

1.4.2 Vertragsstrafe

 
Häufig finden sich in Arbeitsverträgen Vertragstrafenregelungen etwa für den Fall, dass der AN unter Bruch seines Vertrages die Arbeit nicht antritt oder den AG durch eine verschuldete Vertragspflichtverletzung zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung veranlasst.

Das BAG (Urteil vom 4.3.2004 – 8 AZR 196/03 und Urteil vom 28.5.2009 – 8 AZR 896/07)hat die Zulässigkeit einer Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts der Arbeit bzw. der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist und einen Verstoß gegen § 309 Ziff. 6 BGB abgelehnt mit der Begründung, es seien gem. § 310 IV 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Die Besonderheit des Arbeitsrechts liegt hier darin, dass ein AN zur Erbringung der Arbeitsleistung gem. § 888 III ZPO nicht durch Zwangsgeld oder Zwangshaft angehalten werden kann und damit als Druckmittel nur eine Vertragsstrafe zur Verfügung steht.

Eine unangemessene Benachteiligung kann aber in einem Missverhältnis zwischen der Pflichtverletzung und der Höhe der Vertragsstrafe begründet sein. Dem gemäß ist eine Vertragsstrafe für den Fall des Nichtantritts der Arbeit in Höhe eines vollen Bruttomonatsgehalts bei einer zweiwöchigen Probezeitkündigungsfrist nach § 622 III BGB regelmäßig zu hoch und führt zur Unwirksamkeit der Vertragstrafenregelung. Zu Grunde gelegt werden könnte nur der mögliche Verdienst während der fiktiven Kündigungsfrist (BAG Urteil vom 25.3.2008 – 8 AZR 717/07).

Eine Vertragsstrafe, die zu zahlen ist, wenn der AN durch eine verschuldete Vertragspflichtverletzung den AG zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung veranlasst,ist hingegen stets als unangemessene Benachteiligung anzusehen. Der AG hat mit der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung eine ausreichende Sanktionsmöglichkeit für entsprechende Pflichtverletzungen des AN. Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe stellt eine nach § 307 BGB unzulässige Übersicherung dar(BAG Urteil vom 21.4.2005 – 8 AZR 425/04). Vertragstrafenabreden, die pauschal an eine „Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten“ anknüpfen, sind zudem wegen fehlender konkreter Benennung der einzelnen Pflichtwidrigkeiten nach § 307 I 2 BGB unwirksam.

1.4.3 Versetzungsklausel

 
Die konkrete Tätigkeit innerhalb der Arbeitspflicht bestimmt der AG, § 106 GewO. Soll die Art der Arbeitspflicht selbst in die Entscheidungskompetenz des AG gestellt werden („Der Arbeitgeber behält sich vor, dem Arbeitnehmer falls erforderlich und nach Abstimmung der beiderseitigen Interessen eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit zuweisen“), muss wegen einer möglichen Umgehung des Kündigungsschutzes sicher gestellt sein, dass es sich nicht auch um eine geringwertigere, sondern nur um eine gleichwertige Tätigkeit handelt (BAG Urteil vom 9.5.2006 – ?9 AZR 424/05 05 und Urteil vom 25.8.2010 – 10 AZR 275/09).Andernfalls ist die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung i.S.v. § 307 I 1 BGB als unwirksam anzusehen.

1.4.4 Flexible Gestaltung von Lohnbestandteilen

 
1.1.1.1. Freiwilligkeitsvorbehalt
Soweit es um die Wirksamkeit eines Freiwilligkeitsvorbehalts geht, muss es sich stets um einen echten Freiwilligkeitsvorbehalt handeln. Ein solcher liegt nur vor, wenn der AG ausdrücklich erklärt, die Zahlung erfolge freiwillig, ohne dass ein Rechtsanspruch besteht. Mit dem alleinigen Hinweis auf eine der Leistung würde der AG lediglich ausdrücken, einen arbeitsvertraglichen Anspruch zu begründen, ohne gesetzlich, tarifvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich hierzu verpflichtet zu sein (BAG Urteil vom 1.3.2006 – 5 AZR 363/05).

Formulierungen in Arbeitsverträgen, dass der AN eine Sonderzahlung erhält, verbunden mit der Erklärung, es handle sich um eine freiwillige Zahlung, auf die ein Rechtsanspruch nicht bestehe, sind aber nach der jüngsten Rechtsprechung des BAG nicht mehr zulässig, da widersprüchlich (Intransparenz, § 307 I 2 BGB), da dem AN einerseits eine Zahlung zugesagt wird, andererseits er aber wegen des Freiwilligkeitsvorbehalts keinen Anspruch darauf haben soll (BAG Urteil vom 24.10.2007 – ?10 AZR 825/06). Dasselbe gilt bei laufenden Entgeltleistungen (BAG Urteil vom 25.4.2007 – 5 AZR 627/06 und Urteil vom 30.7.2008 – 10 AZR 606/07).

Zulässig ist es demnach nur noch, bei Zahlungen, die arbeitsvertraglich nicht ausdrücklich vorgesehensind und dennoch geleistet werden, einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu erklären, um so zu verhindern, dass eine betriebliche Übung auf Weihnachtsgeldzahlung entstehen kann (BAG Urteil vom 30.7.2008 – 10 AZR 606/07 und Urteil vom 18.9.2009 – 10 AZR 289/08).Derartige Freiwilligkeitsvorbehalte können mit jeder einzelnen Zahlung erklärt werden, aber auch vorab in einen Arbeitsvertrag aufgenommen werden (z.B. „Ein Rechtsanspruch auf eine Weihnachtsgratifikation besteht nicht. Wird eine solche gewährt, stellt sie eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers dar und begründet auch bei wiederholter Gewährung keinen Rechtsanspruch.“). Der Freiwilligkeitsvorbehalt muss sich aber auf eine konkrete Leistung beziehen. Erfasst er allezukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art, so benachteiligt er den AN unangemessen i.S.v. § 307 I 1 BGB (BAG Urteil vom 14.9.2011 – 10 AZR 526/10.) Folgende Vereinbarung wäre also unwirksam: Sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen sind freiwillig.

1.1.1.2. Widerrufsvorbehalt
Sieht eine Vertragsvereinbarung ein “jederzeitiges unbeschränktes Widerrufsrecht” vor, so stellen Gründe der Flexibilität und der Ungewissheit der wirtschaftlichen Entwicklung ein anerkennenswertes Interesse des AG i.S.v. § 308 Ziff. 4 BGB dar, einen Widerrufsvorbehalt aufzunehmen. Eine Zumutbarkeit für den AN ist aber dann zu verneinen, wenn der widerrufliche Anteil über 25% vom Gesamtverdienst liegt und der übliche Lohn nicht erreicht wird.

Darüber hinaus muss der Text der Widerrufsvereinbarung die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen und daher die einzelnen Widerrufsgründe nennen, BAG Urteil vom 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, Urteil vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 und Urteil vom 20.4.2011 – 5 AZR 191/10).

1.1.1.3. Anrechnung von Tariflohnerhöhungen
Derartige Klauseln treffen auf keinerlei Bedenken. Eine Unzumutbarkeit i.S.v. § 308 Nr. 4 BGB liegt hier nicht vor. Die Änderung der Zulagenhöhe ist dem AN zumutbar, da sich die vertraglich zugesagte Gesamtgegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung durch die Anrechnung nicht verringert. Es verschiebt sich nur das Verhältnis der tariflichen zu den übertariflichen Entgeltbestandteilen. Eine solche Klausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB (BAG Urteil vom 1.3.2006 – 5 AZR 363/05 ).

1.4.5 Schriftformklausel


Einfache Schriftformklauseln
, die für die Änderung und Ergänzung des Arbeitsvertrages Schriftform vorsehen, stehen einem Anspruch aus einer mündlichen Vereinbarung nicht entgegen, da mit der neuen mündlichen Vereinbarung gleichzeitig das Schriftformerfordernis stillschweigend aufgehoben wird.

Doppelte (qualifizierte) Schriftformklauseln, bei denen auch der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform bedarf, können nicht stillschweigend aufgehoben werden und verhindern so, dass aus mündlichen Abreden Ansprüche erwachsen können (§ 125 S. 2 BGB). einem Formulararbeitsvertrag ist eine doppelte Schriftformklausel aber wegen unangemessener Benachteiligung , § 307 I 1 BGB. Gemäß § 305 b BGB haben individuelle, auch mündliche Vertragsabreden immer Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BAG Urteil vom 20.5.2008 – ?9 AZR 382/07 und Urteil vom 25.4.2007 – 5 AZR 504/06).

1.4.6 Ausschlussfristen

 
(siehe dazu auch Kapitel 4.2)
Sowohl einstufige als auch zweistufige Ausschlussfristen müssen in jeder Stufe eine Mindestdauer von 3 Monaten wahren, ansonsten sind sie nach §§ 307, 306 BGB unwirksam(BAG Urteil vom 25.5.2005 – 5 AZR 572/04 und Urteil vom 28.9.2005 – ?5 AZR 52/05). Sie dürfen nicht nur einseitig für den AN, sondern müssen gleichermaßen für den AG und den AN gelten und als Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Frist das Erlöschen des Anspruches nennen (BAG Urteil vom 31.8.2005 – 5 AZR 545/04). Eine Klausel, die für den Beginn der Ausschlussfrist nicht die Fälligkeit der Ansprüche berücksichtigt, sondern allein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abstellt, benachteiligt den AN unangemessen und ist deshalb gem. § 307 I 1 BGB unwirksam (BAG Urteil vom 1.3.2006 – 5 AZR 511/05).

1.4.6 Rückzahlungsklausel bei Jahressonderzahlungen

 
Die Angemessenheit von formularmäßigen Rückzahlungsklauseln i.S.v. § 307 I 1 BGB ist von der Dauer der Bindung und der Höhe der Zahlung abhängig. Das BAG (Urteil vom 25.4.2007 – 10 AZR 634/06 unter Rn 25 sowie Urteil vom 28.3.2007 – 10 AZR 261/06 unter Rn 25 und Urteil vom 24.10.2007 – 10 AZR 825/06 unter ?Rn 24)hat dabei folgende Grundsätze aufgestellt:

  • Bei geringfügigen Zahlungen bis zu 100,– € ist die Aufnahme einer Rückzahlungsverpflichtung nicht möglich.
  • Bei Zahlung von über 100,– € bis zu einem Monatsgehalt kann der AN nur zur Rückzahlung verpflichtet werden, wenn er vor dem 31. 3. des darauffolgenden Jahres ausscheidet.
  • Bei einem vollen Monatsbezug und mehr ist eine Rückzahlungsverpflichtung auch für den Fall möglich, dass der AN zum 31.3. des Folgejahres ausscheidet und nicht bis zum nächst zulässigen Kündigungstermin bleibt, in der Regel aber längstenfalls bis 30.6. des Folgejahres.

1.4.7 Salvatorische Klausel

 
Eine Vereinbarung, nach der unwirksame Regelungen durch die den Interessen der Vertragsparteien nahekommende wirksame Regelungen ersetzt werden sollen, ist wegen unangemessener Benachteiligung des AN nach § 307 I 1, II Nr. 1 BGB und wegen fehlender Transparenz (§ 307 I 2 BGB) unwirksam, BAG Urteil vom 25.5.2005 – 5 AZR 572/04.

1.5 Befristetes Arbeitsverhältnis

Für befristete Arbeitsverhältnisse gelten gem. § 620 III BGB die §§ 14 ff TzBfG. Als befristet beschäftigteAN werden nach § 3 I TzBfG AN mit einem kalendermäßig befristeten (das Arbeitsverhältnis endet zu einem genannten Termin) oder zweckbefristeten (das Arbeitsverhältnis endet mit dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses, z.B. der Rückkehr des erkrankten AN, der vertreten werden soll) Arbeitsvertrag definiert.

1.5.1 Möglichkeit der Befristung mit Sachgrund

 
Eine Befristung ist zum einen zulässig, wenn ein sachlicher Grund vorliegt. Eine ?– nicht abschließende – Aufzählung von Sachgründen befindet sich in § 14 I 2?Ziff. 1 – 8 TzBfG. Ein Sachgrund kann immer dann angenommen werden, wenn die Vertragsparteien bei Abschluss des Arbeitsvertrags die Prognose stellen können, die Beschäftigungsmöglichkeit für den AN werde zu einem bestimmten Zeitpunkt oder mit dem Eintreten eines bestimmten Ereignisses entfallen. Es ist uneingeschränkt zulässig, mehrere befristete Arbeitsverträge hintereinander zu schließen – sog. Kettenarbeitsverträge – sofern nur für jeden Arbeitsvertrag ein Befristungsgrund vorliegt.

Der wichtigste Befristungsgrund ist die Vertretung, § 14 I 2 Ziff. 3 TzBfG. Die Rechtsprechung zeigt sich hier sehr großzügig und bejaht das Vorliegen eines Vertretungsgrundes auch bei sehr langen und wiederholten Befristungen, außer im Fall, dass der zu vertretende AN dem AG bereits vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (BAG, Urteil vom 25.3.2009 – 7 AZR 34/08).

1.5.2 Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund

 
Eine Befristungsmöglichkeit ohne das Vorliegen eines Sachgrundes bis zu einer Dauer von 2 Jahren enthält § 14 II TzBfG, wobei in diesem Zeitraum auch mehrere, maximal vier Verträge geschlossen werden können. Voraussetzung der Zulässigkeit von mehreren Verträgen i.S.v. § 14 II 1 TzBfG ist allerdings, dass es sich jeweils um eine Verlängerung des ursprünglichen Arbeitsvertrags handelt. Nach der Rspr. des (DB 2001, 100 und NZA 2006, 605), kann von einer Verlängerung nur gesprochen werden, wenn

  • die Verlängerung vor Ablauf des zu verlängernden Vertrags schriftlich vereinbart wurde und
  • die bisherigen Vertragsbedingungen unverändert bleiben, d.h. nur die Zeitdauer des Vertrages verändert wird.

Eine Befristung nach § 14 II TzBfG ist ausgeschlossen, wenn mit demselben AG zuvor ein befristeter oder unbefristeter Arbeitsvertrag bestand, § 14 II 2 TzBfG. Da dies auch ein Einstellungshindernis darstellen kann, geht das BAG, Urteil vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, in verfassungskonformer Auslegung von § 14 II 2 TzBfG davon aus, dass das Verbot einer neuen sachgrundlosen Befristung nicht entgegensteht, wenn – in Anlehnung an das Verjährungsrecht – zwischen dem Ende des früheren Arbeitsverhältnisses und dem neuen Arbeitsvertrag mehr als drei Jahre liegen.

Diese Einschränkung gilt nicht für Arbeitsverträge i.S.v. § 14 I TzBfG, die bei Vorliegen eines sachlichen Grundes ohne Höchstgrenze immer wieder abgeschlossen werden können! Bei Existenzgründern verlängert sich der 2-Jahres-Zeitraum nach § 14 II a TzBfG auf 4 Jahre.

1.5.3 Schriftform

 
Die Befristungsabrede als solche unterliegt der , § 14 IV TzBfG. Dies betrifft jedoch nicht den gesamten Vertragsinhalt, sondern nur die Tatsache der Befristung als solcher. Für die übrigen Vertragsbedingungen gilt weiterhin § 2 NachwG. Nimmt der AN nach einer mündlichen Einigung über eine befristete Einstellung die Arbeit auf, bevor der schriftliche Arbeitsvertrag unterzeichnet ist (vor allem im öffentlichen Dienst ein nicht seltener Fall), so entsteht nach der Rechtsprechung des (Urteil vom 1.12.2004, 7 AZR 198/04 ), fehlender Schriftlichkeit gem. §§ 14 IV, 16 S. 1 TzBfG selbst dann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, wenn ein schriftlicher Arbeitsvertrag nachfolgend noch unterzeichnet wird. Dieselbe Rechtsfolge gilt auch, wenn die Verlängerung der Befristung nach § 14 II 1 TzBfG nicht vorab schriftlich erfolgt! Einen Ausweg aus dieser Zwickmühle gibt es für den AG nur dann, wenn dieser den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den AN abhängig gemacht hat (BAG Urteil vom 16.4.2008 – 7 AZR 1048/06). Hier kommt ein Vertrag erst zustande, wenn er schriftlich unterzeichnet wurde.

1.5.4. Rechtsfolgen

 
Die einer unzulässigen Befristung unterscheiden sich nach dem Grund der Unwirksamkeit:

  • Der Arbeitsvertrag gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen, er kann vom AG aber nicht vor Ablauf der vereinbarten Befristungszeit gekündigt werden, § 16 ?S. 1 TzBfG. Der AN kann dagegen jederzeit kündigen.
  • Ist die Befristung nur mangels Schriftform unwirksam, so kann der Arbeitsvertrag jederzeit vom AG oder AN ordentlich gekündigt werden, § 16 S. 2 TzBfG.


Beendigung des wirksam befristeten Arbeitsvertrags:

  • Bei Zeitbefristung mit Zeitablauf, § 15 I TzBfG.
  • Bei Zweckbefristung bei Erreichung des Zwecks, frühestens aber 2 Wochen nach der schriftlichen Unterrichtung des AN durch den AG über den Zeitpunkt der Zweckerreichung, § 15 II TzBfG.
  • Die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung für die Dauer der Befristung muss im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag vereinbart werden, § 15 III TzBfG
  • Die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung (bei Vorliegen eines wichtigen Grundes) ist jederzeit gegeben.


Es gilt eine Klagefrist von 3 Wochen ab dem vereinbarten Ende der Befristung, § 17 TzBfG. Bei Versäumung der Klagefrist kann die Wirksamkeit der Befristung unter keinem rechtlichen Aspekt mehr angegriffen werden.

1.6 Teilzeitbeschäftigung

1.6.1 Verbot der Benachteiligung

 
Ein Arbeitsverhältnis kann auf Voll- oder Teilzeitbasis begründet werden. Auch ein Teilzeitarbeitsverhältnis stellt ein voll wirksames Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn dar. Es gelten dieselben Normen und erwachsen die gleichen (anteiligen) Ansprüche wie bei jedem Arbeitsverhältnis. § 4 TzBfG verbietet es, Teilzeitbeschäftigte alleine wegen der Teilzeitarbeit gegenüber Vollzeitkräften schlechter zu stellen, sofern nicht sachliche Gründe dies rechtfertigen. Die Rechtsprechung hierzu ist sehr streng (Beispiel einer zulässigen Differenzierung: Essensmarken nur an Ganztagskräfte). Unzulässig ist aber z.B. der Ausschluss oder eine überproportional geringere Zahlung von Weihnachts- oder Urlaubsgeld an Teilzeitkräfte. Im Fall einer unzulässigen Benachteiligung steht den Teilzeitbeschäftigten ein entsprechender Anspruch zu, § 4 I 2 TzBfG.

Ohne Bedeutung ist die Qualifizierung als geringfügige Beschäftigung. Hierbei handelt es sich arbeitsrechtlich um ein vollwertiges (Teilzeit)-Arbeitsverhältnis, das alleine steuerlich und sozialversicherungsrechtlich privilegiert ist.

1.6.2 Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit

 
Nach § 8 TzBfG hat der (Teilzeit- oder Vollzeitbeschäftigte) AN einen auf Verringerung seiner Arbeitszeit, wenn

  • sein Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden hat, § 8 I TzBfG,
  • der AG in der Regel mehr als 15 AN (ohne AzuBis, aber inklusive der übrigen Teilzeitkräfte) beschäftigt, § 8 VII TzBfG,
  • der AN den Anspruch spätestens 3 Monate vor Beginn der gewünschten Teilzeitarbeit geltend macht, § 8 II TzBfG, wobei im Falle eines zu kurzfristig gestellten Teilzeitbegehrens sich nach dem (Urteil vom 20.7.2004 – 9 AZR 626/03), der Zeitpunkt des Beginns der Arbeitszeitänderung auf den korrekten Termin verschiebt,
  • weder der Verringerung der Arbeitszeit noch deren Verteilung gemäß den Wünschen des AN ein betrieblicher Grund i.S.v. § 8 IV 1 TzBfG entgegensteht.


In § 8 IV 2 TzBfG wird klargestellt, dass insbesondere dann betriebliche Gründe gegen die Reduzierung der Arbeitszeit sprechen, wenn die Organisation, der Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt werden oder unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht werden. In der Rechtsprechung werden hieran hohe Anforderungen gestellt. In fast allen bisher vom BAG entschiedenen Fällen wurde die Berufung des AG auf betriebliche Gründe deshalb zurückgewiesen, weil dieser sich nicht ausreichend um die Einstellung einer (Teilzeit)Ersatzkraft bemüht hatte. Das Vorliegen der betrieblichen Gründe hat der AG zu beweisen.

Der AG hat zunächst mit dem AN ein Gespräch zu führen, in dem über die Arbeitszeitreduzierung und –verteilung Einvernehmen erzielt werden soll, § 8 III TzBfG.

Nach § 8 V 1 TzBfG muss der AG dann dem AN seine Entscheidung und insbesondere eine Ablehnung des Teilzeitbegehrens in der gewünschten Form spätestens einen Monat vor dem vorgesehenen Beginn der Teilzeit schriftlich mitteilen. Versäumt der AG die Monatsfrist, wird die Arbeitszeitverkürzung und deren Verteilung entsprechend dem Wunsch des AN verbindlich, § 8 V 2 und 3 TzBfG. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn das Änderungsverlangen zu kurzfristig, d.h. nicht unter Wahrung der Vorlaufzeit von 3 Monaten nach § 8 II TzBfG gestellt wurde und sich die begehrte Arbeitszeitänderung daher auf den nächst zulässigen Termin verschiebt. In diesem Fall kann die Wirkung des § 8 II 2 TzBfG nicht eintreten, auch wenn der AG auf das Begehren des AN überhaupt nicht reagiert hat.

Nach § 8 IV TzBfG kann der AN nach einer Zustimmung oder berechtigten Ablehnung seines Teilzeitverlangens erst wieder nach 2 Jahren eine erneute Reduzierung seiner Arbeitszeit verlangen.

Der kann mit einer Frist von 1 Monat die festgelegte Verteilung, nicht aber den Umfang der Verringerung der Arbeitszeit wieder ändern, wenn hierfür dringende betriebliche Gründe bestehen, § 8 V 4 TzBfG.

Einen Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit hat der AN nur bei Vorhandensein eines geeigneten freien Arbeitsplatzes, § 9 TzBfG.

 

2. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

2.1 Form und Zugang der Kündigung / Klagefrist

Fall: Andrea Schulz, 29 Jahre alt, ist seit drei Jahren als Sekretärin bei der Firma "Schwarz-Druck, Graphische Gestaltung und Drucktechnik", in der weitere 25 Arbeitnehmer beschäftigt sind, angestellt. ?
Als sie am 5.12. von ihrem Urlaub zurückkehrt, findet sie ein Schreiben ihres Arbeitgebers, datiert vom 26.11., im Briefkasten: "Hiermit kündigen wir Ihnen fristgerecht zum 31.12." ?
Andrea ist der Ansicht, die Kündigung sei unwirksam, da kein Kündigungsgrund genannt sei. Sie könne sich einen solchen auch nicht vorstellen. Außerdem sei die Kündigungsfrist sicherlich zu kurz bemessen.

Um wirksam zu sein, muss jede Kündigung schriftlich erfolgen, § 623 BGB. Schriftlichkeit setzt auch das Vorhandensein einer eigenhändigen Unterschrift unter dem Kündigungsschreiben voraus, was eine Kündigung mittels Fax oder e-mail ausschließt.

Die Kündigungserklärung als solche hat keinen vorgeschriebenen Wortlaut. Es muss nur erkennbar werden, dass der AG eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen will. Wichtig ist auch, die Kündigungsart deutlich zu benennen, nämlich ob die Kündigung als ordentliche (mit Kündigungsfrist), außerordentliche (fristlos) oder als Änderungskündigung ausgesprochen wird.

In der Kündigungserklärung muss der Kündigungsgrund nicht enthalten sein (Ausnahme AzuBis, § 22 III BBiG). Auf Verlangen des AN ist dieser allerdings nachzuliefern. Die Wirksamkeit der Kündigung wird dadurch aber nicht berührt.

Die vorherige Anhörung des AN ist niemals Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung.

Die Kündigung eines AN im Urlaub verstößt nicht gegen § 242 BGB und ist entgegen der Ansicht vieler AN problemlos möglich, ebenso wie eine Kündigung während einer Krankheit des AN. Unabhängig davon bleibt allerdings die Frage, wann die Kündigung zugeht und damit wirksam wird und ob die Kündigung aus Gründen des Kündigungsschutzgesetzes, Mutterschutzgesetzes oder anderer Gesetze unwirksam ist (dazu später).

Eine Rücknahme der Kündigung nach Zugang ist entgegen einer weit verbreiteten Meinung nur noch mit Zustimmung des anderen Teils, nicht aber einseitig, möglich.

Eine der Kündigung ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Die häufige Formulierung, der AN sei mit der Kündigung einverstanden, hat keine rechtliche Bedeutung und ist in der Regel nicht als Verzicht auf den Kündigungsschutz zu verstehen. Soll dies vereinbart werden, muss es ausdrücklich geschehen. Die Vereinbarung eines Klageverzichtes ist jedoch nach § 307 I BGB unwirksam, sofern dem AN nicht eine Gegenleistung wie eine Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes zugesagt wird, (BAG, Urteil vom 6.9.2007 – 2 AZR 722/06).

Der AN, der sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wenden will, muss innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage vor dem Arbeitsgericht zumindest einreichen. Danach kann die Unwirksamkeit nicht mehr geltend gemacht werden, § 4 S. 1, § 7 KSchG. ?
Nach § 2 II 2 Ziff. 3 i.V.m. § 37 b SGB III hat der AG den AN auf seine Pflicht zur Meldung bei der Agentur für Arbeit hinzuweisen. Bei einer nicht rechtzeitigen (unverzüglichen) Meldung wird das Arbeitslosengeld nach § 144 I Ziff. 7, VI SGB III gemindert. Eine Unterlassung dieses Hinweises zieht jedoch keine Schadenersatzpflichten des AG nach sich, (BAG Urteil vom 29.9.2005 – 8 AZR 571/04).

2.2 Kündigungsfrist

Die Kündigungsfrist berechnet sich ab dem Zugang der Kündigung. Eine Kündigung geht zu, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und unter gewöhnlichen Umständen mit Kenntnisnahme zu rechnen ist (s. § 130 BGB). Dabei gibt es einige heikle Punkte:

Bei Versendung der Kündigung durch einfachen Brief geht die Kündigung mit Einwurf in den Briefkasten zu. Eine etwaige Ortsabwesenheit des AN wegen Urlaub, Krankheit etc. ändert daran nichts. Jedoch hat der AG den Zugang der Kündigung zu beweisen. Wenn also der AN den Zugang der Kündigung zu einem bestimmten Termin oder den Zugang überhaupt bestreitet, so ist der AG für das Gegenteil beweispflichtig. Eine allgemeine Vermutung existiert weder für die Tatsache des Zugangs selbst noch für eine bestimmte Postlaufzeit.

Bei eingeschriebenen Briefen tritt häufig das Problem auf, dass der AN bei der Ankunft des Briefträgers nicht zuhause ist, der Briefträger nur einen Benachrichtigungsschein hinterlässt und der AN dann das Einschreiben nicht bei der Post abholt. Dies ist i.d.R. das alleinige Risiko des AG, der dann nochmals das Kündigungsschreiben zustellen muss und sich nicht auf einen früheren Zugang berufen kann. Alleine wenn der AN weiß, dass es sich bei dem Einschreiben um eine Kündigung gehandelt hat und er das Schreiben dennoch nicht bei der Post abholt, ist nach erneuter Zusendung der Kündigung durch den AG hinsichtlich der Kündigungsfrist von dem früheren fiktiven Zugangszeitpunkt auszugehen, so dass sich ab diesem Zeitpunkt die Kündigungsfrist berechnet. Das gleiche gilt, wenn der AN einen Wohnungswechsel nicht mitgeteilt hat und eine Kündigung daher verspätet zugeht (BAG Urteil vom 22.9.2005 – 2 AZR 366/04).

Eine relativ sichere Möglichkeit der Kündigung ist das Einwurfeinschreiben, bei dem das Datum des Einwurfs in den Briefkasten vom Postboten vermerkt wird.

Die einfachste Möglichkeit des Zugangs ist das persönliche Überreichen des Kündigungsschreibens, möglichst unter Anwesenheit eines Zeugen. Der AN muss den Erhalt nicht quittieren.

Bei einem nicht im Betrieb anwesenden AN kann als sicherste Möglichkeit für den Kündigungszugang nur das Einwerfen in den Briefkasten durch einen Mitarbeiter des AG angesehen werden, da dieser in einem etwaigen Prozess als Zeuge aussagen kann.

Die Kündigungsfrist ergibt sich, falls nicht in Tarif- oder Arbeitsverträgen selbständig geregelt, aus § 622 BGB. Danach beträgt die Grundfrist 4 Wochen zum 15. oder Monatsende. Bei Kündigungen durch den AG verlängern sich nach 2-jähriger Betriebszugehörigkeit die Fristen schrittweise (s. § 622 II BGB). Der Endtermin muss dabei immer das Monatsende sein (BAG Urteil vom 12.7.2007 – 2 AZR 492/05). Die Regelung des § 622 II 2 BGB, wonach nur Jahre ab dem 25. Lebensjahr des AN gezählt werden, wurde vom BAG (Urteil vom 1.9.2010 – 5 AZR 700/09 und Urteil vom 30.9.2010 – 2 AZR 456/09) als Benachteiligung wegen des Alters gewertet. Sie ist daher nicht mehr anzuwenden; es werden grundsätzlich alle Jahre der Betriebszugehörigkeit gezählt.

Eine Besonderheit stellt die Kündigung während der Probezeit dar. Gemäß § 622 III BGB ist die Kündigungsfrist in der Probezeit (jedoch maximal für 6 Monate) auf zwei Wochen verkürzt. Andere rechtliche Wirkungen als die Verkürzung der Kündigungsfrist hat die vertraglich vereinbarte Probezeit übrigens nicht. Das Arbeitsverhältnis ist auch in dieser Zeit ein voll wirksames Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten. Eine Probezeit von mehr als 6 Monaten zu vereinbaren ist i.d.R. nicht sinnvoll, da nach diesem Zeitpunkt automatisch das KSchG zur Geltung gelangt.

In einem Arbeitsvertrag kann nur in den relativ unbedeutenden Fällen des § 622 V BGB während der ersten beiden Jahre des Arbeitsverhältnisses eine auf 4 Wochen unter Weglassung des 15. oder Monatsendes verkürzte Grundkündigungsfrist vereinbart werden. Ansonsten ist ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindestfristen des § 622 I bis III BGB nicht zulässig. Demgegenüber können Tarifverträge, auch solche, auf die der Arbeitsvertrag nur Bezug nimmt, nach § 622 IV BGB völlig eigenständige Kündigungsfristen enthalten.

Die Angabe des Kündigungstermins ist nicht erforderlich (aber ratsam), die Kündigung wirkt ansonsten zum nächsten zulässigen Termin. Die Angabe eines falschen, weil zu frühen Kündigungstermins schadet nicht; die Kündigung wirkt dann automatisch zum zulässigen (BAG Urteil vom 15.12.2005 – 2 AZR 148/05 und Urteil vom 1.9.2010 – 5 AZR 700/09).

2.3 Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den AG unterscheidet sich grundlegend danach, ob eine Prüfung der Sozialwidrigkeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) stattfindet oder nicht.
Dies setzt voraus, dass der AN länger als 6 Monate beschäftigt ist (§ 1 I KSchG) und mehr als 10 AN ausschließlich der Azubis im Betrieb vorhanden sind (§ 23 I 2 und 3 KSchG). Teilzeitbeschäftigte zählen prozentual entsprechend ihrer Arbeitszeit mit (§ 23 I 4 KSchG).
?Eine besondere Regelung gilt für AN, die vor dem 1.1.2004 eingestellt wurden. Diese haben auch dann Kündigungsschutz, wenn die Gesamtzahl der AN zu dem Zeitpunkt mehr als 5 AN betrug. Wenn allerdings in der Folge die Anzahl dieser „Alt-AN“ auf 5 oder weniger sinkt, verlieren diese AN ihren Kündigungsschutz – (sofern nicht inzwischen im Betrieb mehr als 10 AN beschäftigt sind), (BAG Urteil vom 21.9.2006 – ?2 AZR 840/05).

Unabhängig von jeder vertraglichen Probezeit kann also das Arbeitsverhältnis in den ersten 6 Monaten jederzeit ohne Grund unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden. Ausgenommen sind nur AN mit besonderem Kündigungsschutz wie z.B. Schwangere, § 9 I 1 MuSchG oder Schwerbehinderte, §§ 85 ff SGB IX. Nach ?6 Monaten ist die Kündigung weiterhin ohne Rücksicht auf Kündigungsgründe in Kleinbetrieben i.S.v. § 23 I 2 – 4 KSchG möglich.

Bei den übrigen Betrieben bedarf es nach Ablauf von 6 Monaten für die Kündigung dagegen des Vorliegens von personenbedingten, verhaltensbedingten oder betriebsbedingten Gründen (§ 1 I, II KSchG).

Dazu folgende wichtigen Grundsätze:

  • Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe in dem Sinne, dass ein bestimmtes Verhalten immer eine Kündigung ermöglichen würde. Auch in einem Arbeitsvertrag können keine zusätzlichen Gründe aufgenommen werden, die eine Kündigung an und für sich nicht rechtfertigen würden.
  • Bei jeder Kündigung ist eine Einzelfallbetrachtung und Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei spielen verschiedene Faktoren wie die Schwere der Verfehlung, das bisherige Verhalten des AN und dessen Sozialdaten wie vor allem Alter, Unterhaltspflichten und die Dauer der Betriebszugehörigkeit eine wichtige Rolle.
  • Der Kündigungsgrund ist vom AG zu beweisen (§ 1 II 4 KSchG). Das bedeutet rein praktisch, dass der AG frühzeitig Beweismittel (Zeugen, Urkunden) sichern muss, um im späteren Arbeitsgerichtsprozess nicht mit leeren Händen dazustehen.
  • Es gilt bei jeder Kündigung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Eine Kündigung muss das mildeste Mittel sein, das vorhanden ist. Daher ist meist zu überlegen, ob nicht als milderes Mittel eine Abmahnung, Versetzung oder Änderungskündigung in Frage kommt.
  • Beurteilungszeitpunkt der Wirksamkeit einer Kündigung ist immer der Zugangszeitpunkt. Alle Ereignisse zugunsten oder zulasten des AN, die sich danach ereignen, sind grundsätzlich unerheblich.

2.3.1 Die verhaltensbedingte Kündigung / Abmahnung


Fall 1 a:
Cäsar verbringt seinen Sommerurlaub in Spanien. Da er unbedingt meint, noch den berühmten Torero Miguel Rodriguez erleben zu müssen, überzieht er seinen Urlaub und nimmt erst zwei Tage später erholt und voller Tatendrang seine Arbeit auf. Kann sein AG kündigen?

Fall 1 b: AG verzichtet im Ausgangsfall auf eine Kündigung und spricht eine Abmahnung aus. 4 Monate später folgt eine Kündigung, die der AG neben der seinerzeitigen verspäteten Rückkehr aus dem Urlaub vor allem auf die Tatsache stützt, dass Cäsar mehrfach Weisungen seines Dienstvorgesetzten grundlos nicht nachgekommen sei.

Fall 2: F wird erwischt, als er bei einer Spesenabrechnung bewusst 100 € mehr berechnet hat als tatsächlich angefallen war.

Fall 3: Ein AN wird gekündigt, weil er in den letzten Monaten mehrfach während der Arbeitszeit zu Privatzwecken im Internet gesurft hat.

a) Wie schon oben gesagt, gibt es keine absoluten Kündigungsgründe, sondern nur generell geeignete Gründe, die aber immer im Lichte einer Einzelfallprüfung gesehen werden müssen. Kündigungsgeeignet ist immer nur ein Verhalten, das eine Arbeitspflichtverletzung darstellt. Vorfälle aus dem privaten Bereich sind in aller Regel irrelevant.

b) Neben den allgemeinen Prinzipien, die bei jeder Kündigung nach dem KSchG zu beachten sind, ist bei der verhaltensbedingten Kündigung die richtige Abmahnung das Kernstück für deren Wirksamkeit. An fehlenden oder fehlerhaften Abmahnungen scheitern in der Praxis viele ausgesprochene Kündigungen, die durchaus einen geeigneten verhaltensbedingten Kündigungsgrund zu bieten hätten.

aa) Notwendigkeit der Abmahnung
Bei steuerbarem Verhalten des AN.
Ausnahme: Bei sehr schweren Verfehlungen (z.B. Unterschlagung, Diebstahl, Tätlichkeit, grobe Beleidigung, Missbrauch von Kontrolleinrichtungen, Spesenbetrug).

bb) Inhalt der Abmahnung
Rügefunktion: Beanstandetes Verhalten muss genau bezeichnet werden.
Warnfunktion: Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall

cc) Verwirkung
Die ausgesprochene verliert ihre Wirkung nur dann, wenn der AN nicht mehr mit der Ernsthaftigkeit der Kündigungsdrohung rechnen muss.

dd) Anzahl der Abmahnungen
Eine formgerechte Abmahnung reicht grundsätzlich, bei leichteren Verstößen ist allerdings eine zweite Abmahnung ratsam. Soll nach mehrmaligem Abmahnen eines Verhaltens eine Kündigung ausgesprochen werden, so muss der AG deutlich machen, dass auch die wiederholte Abmahnung durchaus ernst gemeint ist und es sich hierbei um die letztmalige Abmahnung vor einer dann folgenden Kündigung handelt.

ee) Abmahnung und nachfolgende Kündigung

  • Kündigung erst im Wiederholungsfall möglich.
  • Kündigung nur bei gleichartigem Wiederholungsverhalten.
  • Der gekündigte AN kann auch noch im Kündigungsprozess die Richtigkeit der Abmahnung angreifen.


ff) Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte
Anspruch bei objektiv ungerechtfertigtem Vorwurf (Klagemöglichkeit).

Für den Fall 1 a bedeutet dies, dass Cäsar zwar gegen seine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen hat, das Verhalten also durchaus eine Kündigung zu rechtfertigen vermag, eine Kündigung aber erst nach einer vorherigen Abmahnung und einem Wiederholungsfall möglich gewesen wäre.

Im Fall 1 b scheitert die Kündigung daran, dass Cäsar zwar früher bereits eine Abmahnung erhalten hatte, die Kündigung aber wegen eines anderen, noch nicht abgemahnten Verhaltens erfolgte. Richtig wäre hier der erneute Ausspruch einer Abmahnung wegen Missachtung von Weisungen gewesen.

Im Fall 2 hingegen liegt ein derart gewichtiger Kündigungsgrund vor, der den Ausspruch einer Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigt (BAG Urteil vom 6.9.2007 – 2 AZR 264/06).

Fall 3: Surfen im Internet ist ein in letzter Zeit häufig anzutreffender Kündigungsgrund. An sich ist eine verhaltensbedingte Kündigung möglich, zumal der AN gegen seine Hauptpflicht (Arbeitspflicht) verstoßen hat. Ob eine vorherige Abmahnung erforderlich ist, hängt vom Einzelfall ab. Beim Surfen ährend der Arbeitszeit in erheblichem zeitlichen Umfang ist eine Abmahnung regelmäßig entbehrlich, (BAG Urteil vom 7.7.2005 – 2 AZR 581/04; ebenso Urteil vom 27.4.2006 – ?2 AZR 386/05).

c) Einige Einzelfälle verhaltensbedingter Kündigungssachverhalte, gegebenenfalls nach vorheriger Abmahnung:

  • Umfangreiche unerlaubt und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des AG, (BAG Urteil vom 4.3.2004 – 2 AZR 147/03 = NZA 2004, 717)
  • Straftaten wie Diebstahl, Unterschlagung, Mitnahme von Arbeitsgeräten, auch bei geringem Wert, (BAG Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03). Siehe dazu auch Kapitel 2.4.
  • Grobe Beleidigung von Vorgesetzten oder AG, (BAG Urteil vom 12.1.2006 – ?2 AZR 21/05 und Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 534/08)
  • Tätlichkeiten gegenüber anderen AN, (BAG Urteil vom 6.10.2005 – 2 AZR 280/04)
  • Arbeitsverweigerung
  • Unentschuldigtes Fehlen
  • Unbefugter Urlaubsantritt oder Überziehen von Urlaub
  • Nichtmitteilung oder nicht unverzügliche Mitteilung von Krankheit
  • Manipulation an der Zeiterfassung, (BAG Urteil vom 21.4.2005 – 2 AZR 255/04 und Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05)
  • Geheimnisverrat
  • Alkoholbedingte Arbeitsausfälle, sofern kein Alkoholismus vorliegt (dann nur krankheitsbedingte Kündigung möglich)
  • Heilungsverzögerndes Verhalten bei Krankheit


Nicht geeignet als Kündigungsgründe sind dagegen (beispielhaft):

  • Liebesbeziehungen im Betrieb oder mit Personen aus Konkurrenzfirmen
  • Vorfälle aus dem Privatleben ohne konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis
  • Politische Betätigung
  • Lohnpfändungen


2.3.2 Die personenbedingte Kündigung


Fall 1:
Dem seit 4 Jahren beschäftigten Andreas wird wegen seiner häufigen krankheitsbedingten Arbeitsausfälle gekündigt. ?
Andreas war seit seiner Einstellung immer wieder längere Zeiträume wegen verschiedener Krankheiten ausgefallen. So hatte er im Jahre 2007 73 Arbeitstage, 2008 32 Arbeitstage, 2009 48 Arbeitstage und 2010 51 Arbeitstage gefehlt. Abgesehen von der Tatsache, dass es dadurch zu erheblichen Betriebsablaufstörungen kam, meint sein Arbeitgeber, dass die bisherigen Lohnfortzahlungen in Höhe von 32.000 € eine unzumutbare Belastung für ihn darstellten.

Fall 2: Popp verletzt sich bei einem Badeunfall während seines Urlaubs schwer. Als er nach 9 Monaten immer noch nicht gesund ist, möchte AG seine Stelle wieder fest besetzen und kündigt Popp ordentlich. ?
Popp wendet sich gegen die Kündigung mit der Begründung, während der Krankheit sei eine Kündigung unzulässig. Im übrigen hätte AG durchaus seine Rückkehr auf den Arbeitsplatz abwarten können.

Den wichtigsten Fall einer personenbedingten Kündigung stellt die Krankheitskündigung dar. Die Rechtsprechung des BAG unterscheidet zwischen den Typen Langzeiterkrankung, d.h. der noch andauernden Erkrankung und häufige Kurzerkrankungen, wobei die rechtlichen Unterschiede allerdings gering sind. Krankheitskündigungen sind immer in folgenden 3 Stufen zu prüfen:

1.1.1.4. Häufige Kurzerkrankungen
Siehe dazu allgemein BAG Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05.

a) Negative Prognose
Mit Wiedererkrankungen in erheblichem Umfang ist zu rechnen. Die Praxis geht hierbei von der Zahl von Krankheitstagen der letzten 3 Jahre aus und bildet hieraus den Jahresdurchschnitt, wobei ausgeheilte Krankheiten oder Unfälle, da sie nicht mehr auftreten werden, unbeachtlich sind.

b) Betriebliche oder wirtschaftliche Auswirkungen
Hierzu zählen vor allem erhöhte Belastungen mit Lohnfortzahlungskosten, wobei als Richtwert gelten kann, dass die Lohnfortzahlungszeiten mehr als 6 Wochen pro Jahr betragen müssen. Auszugehen ist von dem oben (Prognose) gefundenen Durchschnittswert.

c) Verhältnismäßigkeit
Auch bei der personenbedingten Kündigung gilt der ältnismäßigkeitsgrundsatz. Daher ist zu überprüfen, ob der AN nicht als milderes Mittel auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden kann, wo die Krankheitszeiten nicht mehr auftreten.

d) Interessenabwägung
Wie bei jeder Kündigung ist auch hier eine Interessenabwägung vorzunehmen. Neben dem Alter des AN, der Dauer der Betriebszugehörigkeit und seinen Unterhaltspflichten spielt insbesondere der bei der negativen Prognose gefundene konkrete Umfang der zu erwartenden durchschnittlichen Krankheitstage eine erhebliche Rolle, d.h. die Frage, ob die Krankheitstage knapp oder erheblich über der Zumutbarkeitsgrenze von 6 Wochen im Jahr liegen. Ebenso von Bedeutung ist die Frage, ob der AN schon von Beginn seines Arbeitsverhältnisses an krank war oder erst nach einigen Jahren häufiger krank wurde.

1.1.1.5. Langzeiterkrankung
Siehe dazu allgemein BAG Urteil vom 22.9.2005 – 2 AZR 519/04 = NZA 2006, 486.

a) Negative Prognose
Mit Rückkehr an den Arbeitsplatz ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Beweispflichtig hierfür ist der AG. Da dieser aber i.d.R. keine ärztliche Fachkenntnis besitzt, um diese Frage beurteilen zu können und auch der AN nicht verpflichtet ist, eine vom AG dahingehend gestellte Frage zu beantworten, muss der AG sich normalerweise darauf beschränken, aus der langen Dauer der bisherigen Krankheit auf die Fortdauer der Krankheit in der Zukunft zu schließen. Es bleibt ein gewisses Risiko für den AG: Sollte der behandelnde Arzt des AN im Prozess aussagen, dass im Kündigungszeitpunkt die Rückkehr an den Arbeitsplatz abzusehen war, so ist die Kündigung unwirksam.

b) Betriebliche Auswirkungen
Alleine die Krankheit kann noch keine Kündigung rechtfertigen, es muss die Notwendigkeit hinzukommen, dass der Arbeitsplatz wieder fest besetzt wird. Dem AG muss es unzumutbar sein, sich auf dem verwaisten Arbeitsplatz weiterhin provisorisch mit Aushilfskräften etc. zu behelfen. Eine Unzumutbarkeit wird allerdings stets angenommen, wenn feststeht, dass der AN nicht wieder zurückkehren wird oder der Zeitpunkt der Rückkehr völlig offen ist.

c) Verhältnismäßigkeit
Auch hier ist es wichtig, das ultima-ratio-Prinzip zu beachten. Wenn irgendein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, an dem der AN trotz seiner Erkrankung eingesetzt werden kann, darf nur eine Versetzung bzw. Änderungskündigung ausgesprochen werden (häufiges Problem etwa bei Allergien oder Bandscheibenproblemen).

d) Interessenabwägung
Von Bedeutung ist dabei insbesondere, ob es sich um eine Berufserkrankung oder einen Arbeitsunfall handelt.

1.1.1.6. Leistungsmängel
Einen häufigen personenbedingten Kündigungsgrund stellt eine Verschlechterung der Arbeitsleistung des AN dar. Hierbei ist zu unterscheiden, ob der AN verschuldet oder unverschuldet nicht die geforderte Arbeitsleistung erbringt. Nur im letzteren Fall liegt ein personenbedingter Kündigungsgrund vor (ansonsten verhaltensbedingt). Von einer Minderleistung, die zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt, kann aber erst gesprochen werden, wenn der AN mindestens 30% unter dem Durchschnitt der vergleichbaren Kollegen liegt,(BAG Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 und Urteil vom 17.1.2008 – 2 AZR 536/06). Auch hier ist aber auf die Beachtung des ultima-ratio-Grundsatzes und eine umfassende Interessenabwägung zu achten.

2.3.3 Die betriebsbedingte Kündigung


Fall 1:
Bei A ist geplant, das Vertriebsnetz umzustrukturieren. Unter anderem ist vorgesehen, die Aufgaben im Außendienstbereich zu reduzieren und dafür stärker auf andere Werbemethoden zu setzen, die von der Zentrale aus organisiert werden. Dies bedingt eine Vergrößerung der Arbeitsbezirke der einzelnen Außendienstmitarbeiter, so dass in Zukunft 10 statt bisher 15 Mitarbeiter ausreichend sein werden. ?
Sind Kündigungen ohne weiteres möglich?

Fall 2: B ist seit 5 Jahren bei G als Hauptabteilungsleiter EDV beschäftigt. Sein Jahresverdienst betrug zuletzt 138.600 €. Im Rahmen einer Neustrukturierung des Unternehmens wurden mehrere sogenannte Bereiche gebildet. Gleichzeitig wurde die frühere Hauptabteilungsebene, der B angehörte, abgeschafft. Mit Schreiben vom 15.10. bot G dem B eine Beschäftigung als „Prozesskoordinator Umwelt/Technik“ zu einem Jahresgehalt von 68.900 € an. B lehnte das Angebot wegen der damit verbundenen Gehaltsminderung ab. Daraufhin sprach G am 5.11. eine Beendigungskündigung zum 31.12. aus. G begründet diese damit, dass die bisherige Funktion von B aufgrund der Neuorganisation endgültig entfallen sei und er das Änderungsangebot nicht angenommen habe.

Fall 3 (Fortsetzung von Fall 1): A ist froh, dass sich endlich die Gelegenheit bietet, den 52-jährigen Franz, der sich seit längerem am unteren Ende der Leistungsskala eingependelt hat, entlassen zu können. Dieser hingegen meint, aufgrund seiner ?6 Jahre Betriebszugehörigkeit und seinen Unterhaltspflichten gegenüber seiner Frau und seinem noch in Ausbildung befindlichen Kind dürfe nicht ihm gekündigt werden, sondern seinem Kollegen N, der bei gleichem Lebensalter zwar 10 Jahre Beschäftigungsdauer aufzuweisen habe, jedoch nur für ein Kind unterhaltspflichtig sei.

a) Die Kündigung aus betrieblichen Gründen ist möglich beim Wegfall eines Arbeitsplatzes. Dieser Wegfall von Arbeitsplätzen muss vor dem Arbeitsgericht vom AG substantiiert und umfassend dargelegt werden. Für das Arbeitsgericht nur von untergeordneter Bedeutung ist dabei die finanzielle Situation des AG. Da es um die Beschäftigungsmöglichkeit des AN geht, muss der AG genau den derzeitigen bzw. zu erwartenden Auftragsbestand darlegen und mitteilen, wie viele AN er momentan beschäftigt und wie viele AN er zur Abwicklung der künftigen Aufträge benötigt. Nur so lässt sich der allein kündigungsrelevante Personalüberhang ermitteln. Der in der Praxis häufig anzutreffende Vortrag zur Gewinnsituation ist gänzlich ungeeignet.

Nimmt der AG eine innerbetriebliche Umstrukturierungsmaßnahme vor, wodurch Arbeitsplätze wegfallen, so ist das problemlos zulässig. Der AG braucht keine Rechenschaft darüber ablegen, warum er bestimmte Maßnahmen zur Umstrukturierung oder Rationalisierung getroffen hat (Grundsatz der freien Unternehmerentscheidung). Lediglich die Auswirkungen auf die Beschäftigungsmöglichkeit sind relevant. Im ?Fall 1 blieb es also dem AG unbenommen, den Außendienstbereich umzuorganisieren. Er muss nur den dadurch tatsächlich erfolgten Wegfall von 5 Arbeitsplätzen belegen.

b) Jedoch ist dem Verhältnismäßigkeitsprinzip besondere Beachtung zu schenken, also der Frage, ob die Kündigung nicht durch Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz (auch zu verschlechterten) Bedingungen vermieden werden kann. Ist irgendwo an einem der Standorte im Unternehmen des AG ein Arbeitsplatz zu gleichen oder schlechteren – nie zu besseren! – Arbeitsbedingungen frei, so ist dieser dem AN anzubieten.

Lehnt der AN das Angebot ab, bedarf es dennoch des Ausspruchs einer Änderungskündigung mit dem Angebot der – bereits abgelehnten – neuen Arbeitsbedingungen. Nach der Rechtsprechung des (Urteil vom 21.4.2005 – 2 AZR 132/04 04) es nicht darauf an, ob der anderweitige Arbeitsplatz dem Gekündigten mutmaßlich zumutbar wäre. Über die Zumutbarkeit entscheidet alleine der gekündigte AN. Nur in Extremfällen, wenn das Angebot eines anderen Arbeitsplatzes beleidigenden Charakter hätte (z.B. das Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef), kann von einem Angebot abgesehen und eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden. Dasselbe gilt, wenn der AN im Vorgespräch vorbehaltlos und endgültig zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen (also auch nicht um den Preis einer vollständigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses) bereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten. Diese definitive Ablehnung ist im Kündigungsschutzprozess jedoch vom AG zu beweisen!

In allen anderen Fällen ist eine Änderungskündigung mit dem Angebot, den freien Arbeitsplatz zu besetzen, die einzig mögliche Kündigungsart, eine statt dessen ausgesprochene Beendigungskündigung ist sozial ungerechtfertigt. Den anderweitigen Arbeitsplatz muss der AN im Prozess aber konkret benennen.

Im Fall 2 stellt sich die Kündigung daher als unwirksam dar, da B nicht das mildeste Mittel, nämlich eine Änderungskündigung, gewählt hat.

c) Bei der betriebsbedingten Kündigung ist weiterhin eine soziale Auswahl gem. § 1 III 1 KSchG vorzunehmen. Es muss bei mehreren vergleichbaren AN derjenige gekündigt werden, der im Hinblick auf Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen und Schwerbehinderung am wenigsten schutzwürdig ist. Die Auswahl ist zwischen allen AN des Betriebes mit vergleichbarer Tätigkeit zu treffen. Auch Teilzeitkräfte sind einzubeziehen. Nur wenn bestimmte AN dringend benötigt werden, sind diese aus der Sozialauswahl herauszunehmen, § 1 III 2 KSchG. Der AG muss angeben, welche AN er in die soziale Auswahl einbezogen hat und welche Sozialdaten diese haben. Danach ist es Sache des AN, diejenigen Kollegen namentlich zu benennen, die nach seiner Ansicht vorrangig hätten gekündigt werden müssen.

Nach der Rechtsprechung des BAG steht dem AG bei der Gewichtung der einzelnen Kriterien ein weiter Spielraum zu, so dass eine Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin erfolgen kann, (BAG Urteil vom 5.12.2002 – 2 AZR 549/01 und Urteil vom 2.6.2005 – 2 AZR 480/04).

Im Fall 3 hat Franz angegeben, mit wem er sich für vergleichbar hält und wer an seiner Stelle hätte gekündigt werden müssen. N hat eine Unterhaltspflicht weniger, dafür eine um 4 Jahre längere Beschäftigungsdauer aufzuweisen. Nach der genannten Rechtsprechung des BAG gibt es keine Rangfolge oder Gewichtung der einzelnen Sozialgesichtspunkte. Da der AG einen weiten Beurteilungsspielraum bez. der zu treffenden Sozialauswahl hat, liegt es hier in seinem Ermessen, welchen AN er für schutzwürdiger hält. Die Kündigung ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

2.4. Die außerordentliche Kündigung

Fall: E arbeitet seit 17 Jahren bei einer bekannten Supermarktkette als Kassiererin. Am 26.5. fand eine Kollegin von ihr zwei noch nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent, die sie dem Filialleiter übergab. Dieser gab sie an E zur Verwahrung weiter, falls ein Kunde die Bons für sich reklamieren sollte. Andernfalls sollten die Pfandbons später als Fehlbons bei der Leergutabrechnung verbucht werden. Am 2.6. überreichte E bei einem Einkauf in ihrer Filiale nach Ende ihrer Arbeitszeit die zwei Leergutbons, die ihr entsprechend ausgezahlt wurden. Bei einer Kontrolle am nächsten Tag erfuhr der Filialleiter von den Vorgängen. Daraufhin wurde E am 4.6. eine außerordentliche Kündigung erklärt. ?
E findet, es sei vollkommen unverhältnismäßig, einen Arbeitnehmer, der sich in ?17 Jahren seiner Beschäftigung niemals etwas habe zuschulden kommen lassen, wegen einer solchen Bagatelle gleich zu kündigen.

Auch bei der außerordentlichen Kündigung gilt wieder das Prinzip, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt, dass das Fehlverhalten des AN also nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Hierbei legen die Gerichte i.d.R. einen strengen Maßstab an: Wirksam ist eine außerordentliche Kündigung nach § 626 I BGB nur, wenn dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es grundsätzlich auch hier, jedoch wird sie meist aufgrund der Schwere des Kündigungssachverhalts entbehrlich sein. Die Erfahrung der gerichtlichen Praxis zeigt dabei, dass außerordentliche Kündigungen häufig unwirksam sind, da bei vielen Kündigungssachverhalten lediglich eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist.

Nach § 626 II 1 BGB ist der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung an eine Frist gebunden, nämlich 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt. Genau genommen muss die Kündigung innerhalb von 2 Wochen zugegangen sein. An die oben beschriebenen Probleme des Zugangs sei hier nochmals erinnert.

Den Beweis für den Kündigungsgrund und auch für die Einhaltung der 2-Wochen-Frist trägt der AG.

Löst man den Fall nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des BAG (siehe Urteil vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09), so stellt sich die Kündigung als wirksam dar. Die Frist des § 626 II BGB ist eingehalten. Ein Kündigungsgrund liegt vor; E hat die Pfandbons aus dem Kassenbüro an sich genommen und sich zu Lasten des AG einen Vermögensvorteil verschafft. Eine Abmahnung ist hier entbehrlich, denn es liegt ein so schwerwiegender Vorfall vor, bei dem jedem AN bewusst sein muss, dass der AG auf ein derartiges Verhalten mit einer Kündigung reagieren würde.

Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen ist es dem AG auch unzumutbar, die ordentliche Kündigungsfrist von 6 Monaten abzuwarten. Dies gilt trotz des geringen Schadens für den AG (1,30 €), denn es kommt hier nicht vorrangig auf den Wert an. Schwerer wiegt der Vertrauensverlaust in die Redlichkeit der ANin. Von einer Kassiererin wird absolute Zuverlässigkeit und Korrektheit erwartet. Auch darf der AG bei seinen Reaktionen auf derartige Pflichtverletzungen präventive Gesichtspunkte beachten.

Ist eine Kündigung als außerordentliche unwirksam, so wird sie in der Regel in eine ordentliche Kündigung umgedeutet, sofern deren Wirksamkeitsvoraussetzungen vorliegen. Es empfiehlt sich jedoch stets, bei einer außerordentlichen Kündigung auch eine hilfsweise ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin auszusprechen.

2.5 Sonderkündigungsschutz von Schwerbehinderten

Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von 50 (§ 2 III SGB IX) und Gleichgestellte (§ 2 III SGB IX) sind ab einer 6-monatigen Beschäftigungsdauer (§ 90 I Ziff. 1 SGB IX) nur nach vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes kündbar, § 85 SGB IX. Dabei ist zu beachten, dass nach § 90 II a SGB IX der Schwerbehinderte, um in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes zu kommen, bereits bei Ausspruch der Kündigung vom Versorgungsamt anerkannt wurde oder länger als ?3 Wochen vor der Kündigung einen Antrag gestellt hat und dann später rückwirkend auf den Kündigungszeitpunkt als Schwerbehinderter anerkannt (BAG Urteil vom 1.3.2007 – 2 AZR 217/06).

Vor der Kündigung eines Schwerbehinderten ist die Zustimmung beim Integrationsamt zu beantragen. Sobald diese erteilt wird, kann innerhalb eines Monats (§ 88 III SGB IX) nach Zustimmung die Kündigung ausgesprochen werden. Falls die Zustimmung nicht erteilt wird, muss – zumindest vorerst – auf die Kündigung verzichtet und gegebenenfalls im Verwaltungsrechtsweg die Zustimmung erklagt werden.

Bei der außerordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten sind einige Sonderregelungen in § 91 SGB IX zu beachten. Zunächst kann der Antrag nach § 91 II SGB IX beim Integrationsamt nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt gestellt werden. Sodann hat das Integrationsamt 2 Wochen Zeit, um die Zustimmung zu erteilen. Falls die 2 Wochen ohne Tätigwerden der Behörde verstrichen sind, gilt die Zustimmung als erteilt, § 91 III SGB IX. Nach der Zustimmung (tatsächlicher oder Ablauf der 2 Wochen) muss der AG aber unverzüglich für den Zugang der Kündigung sorgen, § 91 V SGB IX.

Es spielt keine Rolle, ob der AG die Schwerbehinderteneigenschaft kennt. Wenn er in Unkenntnis von der Schwerbehinderung eine Kündigung ausspricht, so ist seine Kündigung trotzdem unwirksam. Einzige Voraussetzung des Sonderkündigungsschutzes ist, dass der Schwerbehinderte dem AG seine Schwerbehinderung innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung nachträglich mitteilt (BAG Urteil vom 12.1.2006 – 2 AZR 539/05). Bei einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang muss sich Betriebserwerber die Kenntnis des Betriebsveräußerers von der Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 613 a I BGB zurechnen lassen, (BAG Urteil vom 11.12.2008, 2 AZR 395/07).

2.6 Lohnansprüche nach unwirksamer Kündigung

Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit einer Kündigung fest, so war das Arbeitsverhältnis zu keinem Zeitpunkt aufgelöst. Dies bedeutet, dass auch der Lohnanspruch des AN weiter bestanden hat (Annahmeverzug, § 615 BGB). Im Ergebnis hat also der AG für den gesamten Zeitraum den Lohn nachzuzahlen, was bei der teilweise langen Dauer von Arbeitsrechtsstreitigkeiten zu nicht unerheblichen Summen führen kann.

Der AN muss sich auf seinen Anspruch nur anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit anderweitig verdient oder zu verdienen böswillig unterlässt (§ 615 S. 2 BGB). Die Tatsache, dass er eine Urlaubsreise antritt oder seinen Wohnsitz verlegt, kann ihm nicht entgegengehalten werden. Der AN muss sich während des Annahmeverzugs keineswegs ständig zur Arbeit bereit halten.

Keine Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der AN seine Arbeitsleistung dem AG anbietet. Auch wenn er irgendwann krank war, muss er seine Genesung nicht dem AG melden. Die einzige Möglichkeit für den AG, das Annahmeverzugsrisiko zu minimieren, ist die Aufforderung an den AN zur Wiederaufnahme der Arbeit. Aber auch diese Vorgehensweise ist mit Gefahren für den AG verbunden. Durch eine Aufforderung, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts über die ündigungsschutzklage zur Arbeit zu erscheinen, wird nach Ansicht des (Urteil vom 22.10.2003 – 7 AZR 113/03) neuer befristeter Arbeitsvertrag begründet. Falls dieser nicht schriftlich abgeschlossen wird, entsteht (selbst bei wirksamer Kündigung) nach § 16 S. 2 TzBfG wegen Formmangels (§ 14 IV TzBfG) ein neues unbefristetes Arbeitsverhältnis. Anders liegt der Fall nur, wenn der AG den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags von der Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch den AN abhängig gemacht hat (s. Kapitel 1.5.3).

2.7 Änderungskündigung

Eine gewisse Sonderstellung im Kündigungsrecht nimmt die Änderungskündigung i.S.v. § 2 KSchG ein, bei der der AG nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern dessen Fortsetzung zu geänderten Bedingungen erreichen will. Sie ist immer dann erforderlich, wenn der AG eine Neuerung herbeizuführen beabsichtigt, die über den ursprünglichen Arbeitsvertrag hinausgeht (z.B. Reduzierung des Lohnes, grundlegende Änderung der Tätigkeit oder der Stellung des AN, Wechsel des Arbeitsortes). Die Änderung kann entweder einvernehmlich mit dem AN festgelegt werden oder aber durch eine Änderungskündigung erfolgen. Rechtstechnisch gesehen handelt es sich bei einer Änderungskündigung um eine Kündigung des Arbeitsvertrages verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis unter den genannten neuen Bedingungen fortzusetzen. Wie jede Kündigung setzt auch eine Änderungskündigung bei Geltung des KSchG das Vorliegen eines Kündigungsgrundes voraus. Es gelten die gleichen Grundsätze wie oben in Kapitel 2.3 dargestellt. Im Bereich der betriebsbedingten Änderungskündigung zur Gehaltsreduzierung wird diese von der Rechtsprechung nur zugelassen, wenn ansonsten der Betrieb stillgelegt oder der AN entlassen werden müsste, (BAG Urteil vom 23.6.2005 – 2 AZR 642/04).

Da eine Kündigung bei Geltung des KSchG immer das letztmögliche Mittel sein muss, ist vor Ausspruch jeder Beendigungskündigung stets eine vorrangige Änderungskündigung in Betracht zu ziehen, sofern eine Vertragsfortsetzung mit geänderten Vertragsbedingungen möglich ist. Lediglich wenn die neuen Bedingungen dem AN zuvor bereits angeboten wurden und dieser sie bei Kenntnis der drohenden Kündigung endgültig abgelehnt hat (Beweis dafür: AG), ist eine Änderungskündigung verzichtbar und es kann sofort zum Mittel der Beendigungskündigung gegriffen werden (siehe Kapitel 2.3.3).

Hat ein AN eine Änderungskündigung erhalten, so kann er diese nach § 2 KSchG binnen 3 Wochen unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist. Auch im Fall einer Änderungskündigung ist erforderlich, dass der AN innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine entsprechende Klage bei Gericht einreicht, § 4 S. 2 KSchG. Ist die Änderungskündigung wirksam, so besteht ein Arbeitsverhältnis zu den geänderten Bedingungen, anderenfalls zu den bisherigen Bedingungen.

Die Änderungskündigung ist bei Geltung des Kündigungsschutzgesetzes genau wie die Beendigungskündigung dann wirksam, wenn es einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund i.S.v. § 1 II und III KSchG dafür gibt, dass das Arbeitsverhältnis nicht wie bisher fortgesetzt werden kann und wenn die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen unter den zur Verfügung stehenden Alternativen die am wenigsten belastenden sind.

2.8 Aufhebungsvertrag

Genauso wie ein Arbeitsverhältnis zwischen AG und AN begründet werden kann, ist es den Arbeitsvertragsparteien auch freigestellt, dieses jederzeit durch Aufhebungsvertrag zu beenden. Eine derartige Vereinbarung unterliegt keinerlei Beschränkungen etwa im Hinblick auf einen bestehenden Sonderkündigungsschutz bei Schwangeren, Schwerbehinderten etc. Es muss nur der Wille zur Aufhebung des Arbeitsvertrages mit sofortiger Wirkung oder zu einem späteren bestimmten Zeitpunkt zum Ausdruck kommen. Wirksamkeitsvoraussetzung ist, dass die Vereinbarung schriftlich getroffen wird, § 623 BGB.

Nicht selten erfolgen Aufhebungsverträge auf Veranlassung des AG. Auch in diesem Fall ist es nicht erforderlich, dass dem AN eine Bedenkzeit oder Widerrufsmöglichkeit eingeräumt wird. Auch einer Aufklärung über mögliche sozialversicherungsrechtliche Nachteile bedarf es nicht, da sich der AN hierum selbst zu kümmern hat. Nach der Rspr. des BAG (Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 135/03) kann der Aufhebungsvertrag auch nicht als "Haustürgeschäft" nach §§ 312, 355 BGB widerrufen werden. Allenfalls wenn der AG den AN unrechtmäßig unter Druck setzt und etwa mit einer gar nicht möglichen Kündigung oder nicht gerechtfertigten Strafanzeige droht, kann der Aufhebungsvertrag nach § 123 I BGB angefochten werden, (BAG Urteil vom 15.12.2005 – 6 AZR 197/05).

Ein Aufhebungsvertrag hat für den AN meist negative Auswirkungen, da er von der Agentur für Arbeit i.d.R. eine Sperrfrist für seinen Arbeitslosengeldanspruch gemäß § 144 I Ziff. 1, III SGB III erhält. Nach Ansicht des BSG kann auch ein Abwicklungsvertrag eine sperrzeitauslösende Vereinbarung darstellen. Dies gilt dann, wenn AN und AG nach Ausspruch der Kündigung vereinbaren, dass der AN auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten und dafür eine Abfindung erhalten solle, (BSG Urteil vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R).

Ohne nachteilige Rechtsfolgen ist dagegen der vor dem Arbeitsgericht geschlossene Abfindungsvergleich. Eine weitere Möglichkeit, die Sperrzeit zu vermeiden, besteht in einem Angebot des AG gem. § 1 a KSchG, wobei hier die Höhe der Abfindung gesetzlich vorgeschrieben ist (siehe dazu Kapitel 2.9).

Soll im Zusammenhang mit dem Aufhebungsvertrag eine Abfindung fließen, so ist ein Auflösungszeitpunkt zu wählen, der dem der fiktiven gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist entspricht, da ansonsten gemäß § 143 a SBG III in bestimmten Grenzen eine Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld stattfindet.

Es ist auch zu beachten, dass gem. § 143 II SGB III offene Urlaubsabgeltungsansprüche zu einem Ruhen des Arbeitslosengelds für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs führen.

Häufig wird in Aufhebungsverträgen auch vereinbart, dass der AN bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Arbeit freigestellt wird. Nach dem Urteil des BSG vom 24.9.2008 – B 12KR 22/07 R wird das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis dadurch nicht beendet.

2.9 Abfindung

Anders als in vielen anderen Ländern (z.B. Österreich, Türkei) erlangen AN in Deutschland bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht automatisch einen Abfindungsanspruch, d.h. eine soziale Ausgleichszahlung für den Verlust des Arbeitsplatzes. Lediglich bei größeren Betrieben und der anstehenden Entlassung mehrerer AN kann sich ein solcher aus einem aufzustellenden Sozialplan i.S.v. §§ 111 ff. BetrVG ergeben.

In seltenen Fällen hat darüber hinaus das Arbeitsgericht in gewonnenen Kündigungsschutzverfahren die Möglichkeit, bei einer zwischenzeitlich eingetretenen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dieses aufzulösen und dem AN eine entsprechende Abfindung zuzusprechen, § 9 I KSchG. Diese ist auf einen Betrag von höchstens 12 Brutto-Monatsverdiensten bzw. bei älteren und länger beschäftigten AN auf höchstens 18 Monatsverdienste begrenzt, § 10 KSchG, wobei in diesem Rahmen die meisten Gerichte als Faustformel von einem halben Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr ausgehen und auf den Einzelfall anpassen.

Bei betriebsbedingten Kündigungen kann der AG gemäß § 1 a I und II KSchG im Kündigungsschreiben eine Abfindung anbieten, die pro Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomonatsgehalt betragen muss. Eine Begrenzung auf 12 bzw. 18 Gehälter wie in § 10 I und II KSchG findet nicht statt. Der Anspruch setzt voraus, dass der AN gegen die Kündigung nicht vorgeht und der AG auf diese Voraussetzung sowie auf die Tatsache der Betriebsbedingtheit der Kündigung im Kündigungsschreiben auch hingewiesen hat.

2.10 Zeugnis

Fall: Ottilie hat ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Am letzten Arbeitstag erhält sie vom AG ein Arbeitszeugnis ausgehändigt, in dem sie lesen kann, sie habe "die ihr übertragenen Aufgaben zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt." ?
Als sich die Stellensuche schwieriger als erwartet gestaltet und sie ein Jahr später immer noch arbeitslos ist, wirft ihre Freundin Anna zufällig einen Blick auf das Zeugnis und meint, sie brauche sich nicht über die häufigen Absagen zu wundern.?
Da ihr auf Nachfrage der frühere AG erklärt, das Zeugnis sei völlig in Ordnung und er werde es nicht ändern, denkt Ottilie an eine Klage vor dem Arbeitsgericht. Sie ist der Ansicht, sie habe immer eine tadellose Arbeitsleistung erbracht.

In § 109 I GewO hat der Gesetzgeber zwei Arten des Zeugnisses vorgesehen. Im einfachen Zeugnis sind nur Tätigkeit und Dauer der Beschäftigung aufgeführt, im qualifizierten Zeugnis erscheint zusätzlich eine Beurteilung von Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis.

Der Inhalt des qualifizierten Zeugnisses:

  • Daten des AN, Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses, Berufsbezeichnung.
  • Genaue Tätigkeitsbeschreibung inklusive der beruflichen Veränderung und Entwicklung.
  • Bewertung von Führung und Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und gegebenenfalls auch Kunden.
  • Auf einen Schlusssatz mit dem Bedauern des Ausscheidens und guten Wünschen für die Zukunft besteht kein Anspruch, doch ist solch eine Passage allgemein üblich.
  • Ausstellungsort und Datum, das zeitnah zum Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses sein muss.
  • Unterschrift des Verantwortlichen.


Ein Anspruch auf Erteilung des Zeugnisses entsteht bei (tatsächlicher) Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses kann der AN jederzeit ein Zwischenzeugnis verlangen. Es unterscheidet sich vom eigentlichen Zeugnis nur dadurch, dass kein Beendigungstermin des Arbeitsverhältnisses aufgenommen wird.

Die genauen Formulierungen des Zeugnisses sind geprägt vom Grundsatz, dass das Zeugnis wahr und wohlwollend sein muss. Es muss klar und verständlich formuliert sein und darf keine versteckten Hinweise enthalten (§ 109 II GewO). Eine Erteilung in elektronischer Form z.B. per e-mail oder Fax ist nach § 109 III GewO ausgeschlossen.

Wegen der Notwendigkeit des wohlwollenden Zeugnisses wird in der Praxis häufig die Flucht in typisierte Aussagen getroffen, so dass das Zeugnis im vorliegenden Fall einer Note 3 entsprechen würde.

Vorfälle, die für Leistung und Führung nicht charakteristisch sind (z.B. einmalige Beleidigung eines Vorgesetzten), dürfen nicht für die Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden.

Das Wohlwollen darf allerdings nicht auf Kosten der Wahrheit gehen. So hat z.B. bei Betrügereien der AN keinen Anspruch auf die Formulierung einer „einwandfreien Arbeitsleistung“. Bei einem allzu wohlwollenden, falschen Zeugnis kann der AG in die Gefahr von Schadenersatzansprüchen seitens des neuen AG geraten. In der Praxis ist dieser Anspruch aber kaum begründbar.

Ist der AN mit dem Inhalt eines Zeugnisses nicht einverstanden, so besteht die Möglichkeit einer Klage auf Berichtigung eines Zeugnisses. Zeugnisprozesse sind i.d.R. sehr aufwändig. Der AN muss dartun, welche konkrete Passage des Zeugnisses er geändert haben will und warum die getroffene Aussage nicht der Realität entspricht. Als Regelfall gilt dabei eine durchschnittliche Beurteilung (Erbringung der Arbeitsleistung „zur vollen Zufriedenheit“). Begehrt der AN eine überdurchschnittliche Beurteilung, so hat er darzulegen und auch zu beweisen, worin die von ihm behauptete überdurchschnittliche Leistung zu sehen ist. Der AG seinerseits, der von der durchschnittlichen Bewertung nach unten abweichen will, muss alle Fehler des AN während der gesamten Dauer des itsverhältnisses, die seine getroffene Benotung stützen, darlegen und beweisen, (BAG DB 2004, 1270). Reine Formulierungsfragen sind dabei Sache des AG. Diesbezüglich kann der AN keine Korrektur verlangen.

Zu beachten ist auch, dass eine Zeugnisausstellung bzw. Berichtigung zeitnah zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt werden muss. Ist die Zeitspanne zu lang (z.B. ein Jahr), so ist der Anspruch auf Zeugnisberichtigung verwirkt, da der AG nicht mehr damit rechnen muss, er werde noch auf eine Berichtigung in Anspruch genommen.

Der AG hat das Zeugnis nur zu erteilen und zur Abholung bereitzuhalten. Zur Zusendung ist er nur verpflichtet, wenn der Wohnsitz des AN weit liegt, (siehe BAG DB 1995, 1518).

 

3. Urlaub

3.1 Erholungsurlaub

Fall 1: Anton nimmt am 1.4.2010 seine Arbeit bei AG auf. In seinem Arbeitsvertrag ist geregelt, dass ihm bei einem Gehalt von 1.800 € brutto bei einer 5-Tage-Woche 30 Arbeitstage Urlaub zustehen.

Anton will ab 17.11.2010 seinen Urlaub in Anspruch nehmen.

Fall 2: Gert wollte seinen Urlaub aus 2010 erst im Oktober antreten. Im September erlitt er jedoch einen schweren Unfall, aufgrund dessen er bis 4.4.2011 krankgeschrieben war. ?
Kann er seinen Urlaubsanspruch im Mai 2011 noch geltend machen?

Fall 3: Fritz, seit 1992 bei AG angestellt (4.800 € brutto bei einer 5-Tage-Woche und 30 Tagen Urlaub), ist seit dem 3.8.2010 durchgehend krank, wobei ein Ende der Krankheit nicht abzusehen ist. Wegen seiner Krankheit schied er zum 10.7.2011 aus dem Arbeitsverhältnis aus. ?
Am 13.7.2011 beantragt er 13.075 € als Urlaubsabgeltung für 60 Urlaubstage aus den Jahren 2010 und 2011.

Fall 4: Otto war sein Urlaub für die ersten 3 Augustwochen genehmigt worden. Daraufhin hatte er sich ein Flugticket nach Ägypten besorgt, wo er seinen Urlaub verbringen wollte. Am 25.7. widerruft AG den Urlaub mit der Begründung, zwei Mitarbeiter seien überraschend krank geworden, man brauche jetzt jeden Mann. ?
Kann Otto trotzdem seinen Urlaub antreten?

Fall 5: Egon hat vom 1.6. bis 4.7. Urlaub genommen. Die letzte Woche seines Urlaubs kann er jedoch wegen einer Fischvergiftung nicht genießen, sondern verbringt die Woche im Bett. Er kehrt deshalb erst am 11.7. aus dem Urlaub zurück. ?
AG weigert sich, für die Zeit vom 5.7. bis 11.7. Lohn zu zahlen.

Fall 6: Traub als Sitzberufler benutzt seinen Urlaub immer zum körperlichen Ausgleich. Er nimmt sich deshalb im Herbst Urlaub, um im Elsass bei der Weinlese zu assistieren. Er arbeitet täglich 4 Stunden gegen Entgelt bei einem Winzer. Nach ?2 Wochen fällt Traub vom Traktor und bricht sich ein Bein (Folge: 5 Wochen Arbeitsunfähigkeit). ?
AG will dem Traub weder für die Urlaubszeit noch für die Krankheitstage Entgelt gewähren.

Das Bundesurlaubsgesetz enthält die Regelungen zum gesetzlichen Mindesturlaub des AN. Dieser beträgt, ausgehend von einer 6-Tage-Woche, 24 Werktage (§ 3 I und II BUrlG), was bei einer 5-Tage-Woche 20 Arbeitstagen (oder 4 Wochen) entspricht. Arbeits- oder tarifvertraglich wird jedoch häufig ein längerer Urlaubsanspruch festgelegt (der durchschnittlich zur Zeit ca. 6 Wochen beträgt). Auch für diese zusätzlichen Tage gelten die Vorschriften des BUrlG, sofern dafür in Arbeits- oder Tarifverträgen keine eigenen Regelungen vereinbart wurden. Bei Teilzeitkräften ist der Urlaub i.d.R. anteilig entsprechend der Anzahl der Wochenarbeitstage zu (BAG NZA 2001, 622). Nach § 4 BUrlG ist der Urlaub erstmals nach 6-monatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses zu gewähren.

Vereinbarungen in Arbeits- oder Tarifverträgen, die dazu führen, dass der AN weniger als seinen gesetzlichen Mindesturlaub erhält, sind nach § 13 I BUrlG unwirksam.

Schwerbehinderte haben gem. § 125 I SGB IX einen Anspruch auf eine Woche Zusatzurlaub, im Jahr der Anerkennung der Schwerbehinderung jedoch nur anteilig, § 125 II SGB IX.

3.1.1 Teilurlaub

 
Eine Reduzierung des Urlaubs für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis im Eintritts- oder Austrittsjahr nicht das ganze Urlaubsjahr hindurch besteht (Teilurlaub), ist nur in den in § 5 BUrlG abschließend genannten Fällen möglich, nämlich wenn das Arbeitsverhältnis ab dem 1.7. eines Jahres begründet wird (§ 5 I a BUrlG), das Arbeitsverhältnis nur bis zu einem halben Jahr besteht (§ 5 I b BUrlG) oder der AN nach längerem Bestand in der ersten Jahreshälfte ausscheidet (§ 5 I c BUrlG). Dann beträgt der Urlaubsanspruch 1/12 für jeden vollen Monat. In allen anderen Fällen (Eintritt in der ersten Kalenderjahreshälfte bzw. Austritt in der zweiten Kalenderjahreshälfte) findet eine Kürzung nicht statt, der Urlaubsanspruch besteht in voller öhe. Ergibt die Anwendung der Teilurlaubsregelung nach § 5 I BUrlG einen Bruchteil, so sind mindestens halbe Tageauf volle Urlaubstage aufzurunden, § 5 II BUrlG, weniger als halbe Tage jedoch in Ermangelung einer dahingehenden gesetzlichen Regelung nicht abzurunden, sondern entsprechend ihres Bruchteils zu berücksichtigen.

Hat der AG über den Anspruch hinaus Urlaub gewährt und das entsprechende Urlaubsentgelt gezahlt, so kann er es nicht zurückfordern. Die Gewährung von Urlaub durch den AG stellt einen Rechtsgrund für die Zahlung des Urlaubsentgeltes dar und schließt daher jede Rückforderung aus, s. § 5 III BUrlG.

3.1.2 Zeitraum der Gewährung

 
Nach § 7 BUrlG ist der Urlaub an das Kalenderjahr gebunden. Nur bei Vorliegen dringender betrieblicher oder persönlicher Gründe kann der Urlaub übertragen werden und ist dann bis 31.3. des Folgejahres einzubringen. Hat der AN seinen Urlaub bis dahin nicht eingebracht, so ist er ersatzlos erloschen. Im Fall eines wegen eines Beschäftigungsverbotes nach §§ 3 ff MuSchG oder wegen einer Elternzeit nicht genommenen Urlaubs verlängert sich der Übertragungszeitraum, § 17 S. 2 MuSchG bzw. § 17 II BEEG. Eine weitere Ausnahme gilt nach der neuen – basierend auf einer EuGH-Entscheidung (Schultz-Hoff-Entscheidung vom 20.1.2009) – geänderten Rechtsprechung des, (Urteil vom 24.3.2009 – 9 AZR 983/07 und Urteil vom 4.5.2010 – 9 AZR 183/09). Wenn der AN über den Übertragungszeitraum hinaus arbeitsunfähig krank bleibt, so verliert er trotzdem nicht den Anspruch auf Urlaub. Das gilt sowohl für den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen, als auch für den arbeits- und tarifvertraglichen Zusatzurlaub, sofern hierfür keine eigenständige Vorschrift zum Erlöschen existiert. Die Übertragungsmöglichkeit kann in Tarif- und Arbeitsverträgen oder durch entsprechende betriebliche Handhabung abweichend geregelt werden, bei einer Verschlechterung des Gesetzes wegen § 13 I BUrlG aber nur für den zusätzlichen Urlaub. Der Urlaub muss aber im Jahr der Gesundung genommen werden. Das BAG (Urteil vom 12.4.2011 – 9 AZR 80/10) begründet dies mit dem § 7 III 2 und 3 BUrlG. Danach tritt der aufgrund der Arbeitsunfähigkeit nicht erloschene Urlaub am 1. Januar zum Urlaub des folgenden Jahres hinzu.

3.1.3 Abgeltung des Urlaubs

 
Scheidet der AN aus dem Arbeitsverhältnis aus und hat er seinen Urlaubsanspruch noch nicht eingebracht, so ist dieser nach § 7 IV BUrlG abzugelten. Die Abgeltung folgt dabei den gleichen Regeln wie der Urlaubsanspruch selbst. Auch hier kann eine Kürzung des Urlaubsanspruches nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 BUrlG erfolgen. Dies bedeutet etwa bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.7. eines Jahres, dass der volle Urlaubsanspruch abzugelten ist.

Nach der geänderten Rechtsprechung des (Urteil vom 24.3.2009 – 9 AZR 983/07) spielt die Krankheit des AN im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Rolle mehr, so dass er auch hier stets Urlaubsabgeltung verlangen kann.Den Arbeitsvertragsparteien ist es jedoch erlaubt, für den über den gesetzlichen Mindesturlaub nach § 3 BUrlG (20 Arbeitstage bei 5-Tage-Woche) hinausgehenden Zusatzurlaub einen Verfall bei Krankheit zu bestimmen. Ist eine solche Regelung nicht getroffen, so bleibt dem AN bei Krankheit der gesamte Urlaub erhalten.

Nach der neuesten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 9.8.2011 – 9 AZR 365/10) unterliegt der Abgeltungsanspruch tarifvertraglichen oder arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen. Da er mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird, erlischt der Abgeltungsanspruch, wenn er vom AN nicht innerhalb der Verfallsfrist geltend gemacht wird.

Für die Berechnung Abgeltungsanspruchs sind zwei Methoden üblich: ?

Der Abgeltungsbetrag beträgt für jeden Urlaubstag bei einer 5-Tage-Woche 1/22 des Bruttomonatsverdienstes.

Die andere Berechnungsweise – angelehnt an § 11 I BUrlG – lautet folgendermaßen:

 

Bruttomonatsverdienst x 3 x Resturlaubstage
/ 13 x Anzahl der regelmäßigen Wochenarbeitstage

 

3.1.4 Berechnung des Urlaubsentgelts


Nach § 1 BUrlG ist der AN für die Urlaubsdauer von jeglicher Arbeitspflicht freizustellen und die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen. Für den Fall wechselnder Vergütungshöhen sieht § 11 I BUrlG vor, dass der Durchschnittsverdienst der letzten ?13 Wochen weiterzuzahlen ist. Fallen in der Urlaubszeit am Arbeitsplatz des AN Überstunden an, so sind diese ohne evtl. Überstundenzuschläge bei der Berechnung des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, (BAG NZA 2000, 1335). Nach § 11 II BUrlG ist das Urlaubsentgelt abweichend von § 614 BGB vor Urlaubsantritt zu zahlen, was in der Praxis jedoch meist nicht eingehalten wird.

3.1.5 Urlaubserteilung

 
Die Erteilung von Urlaub bedarf sowohl einer Beantragung durch den AN als auch der Gewährung durch den AG. Eine Ausnahme bildet die einseitige Festlegung von Betriebsurlaub durch den AG. Diese ist zwar zulässig, muss aber vom Umfang her dem AN noch genügend Urlaubstage (etwa 1/3 des Jahresurlaubs) zur freien Disposition belassen.

Der vom AN beantragte Urlaubszeitraum ist für den AG zwingend, sofern kein Verweigerungsgrund nach § 7 I BUrlG vorliegt. In der Zeit zwischen dem 1.1. und 31.3. des Folgejahres kann die Gewährung des übertragenen Urlaubs aus dem Vorjahr überhaupt nicht mehr verweigert werden. Genehmigt der AG den vom AN beantragten Urlaub nicht, obwohl kein Verweigerungsgrund vorliegt, macht er sich schadenersatzpflichtig, was im Ergebnis bedeutet, dass der Urlaubsanspruch über den 31.12. bzw. 31.3. des Folgejahres hinaus erhalten , (BAG Urteil vom 11.7.2006 – 9 AZR 535/05).

Es ist grundsätzlich nicht möglich, dass der AG einzelne unentschuldigte Fehltage des AN im nachhinein als Urlaubstage wertet. Der AG ist grundsätzlich nicht berechtigt, einseitig Urlaub anzuordnen. Dies gilt auch im Fall einer Kündigung für die Zeit der Kündigungsfrist. Dennoch geht die des BAG (Urteil vom 14.8.2007 – 9 AZR 934/06) davon aus, dass, wenn der AG einseitig Urlaub anordnet und der AN der Urlaubsanordnung nicht zeitnah widerspricht, er mit der Urlaubsfestlegung einverstanden ist und somit ein verbindlicher Urlaub vorliegt.

Stellt der AG den AN während der Kündigung widerruflich von der Arbeit frei, so liegt auf keinen Fall eine Urlaubserteilung vor. Wenn der AN während der Freistellung jederzeit damit rechnen muss, wieder zur Arbeit gerufen zu werden, ist der Erholungszweck des Urlaubs nicht gewährleistet (Anordnung von Freizeitausgleich ist dagegen problemlos m?lich, da es hierbei nicht um Urlaub handelt.

Der AG bleibt an die vorgenommene Urlaubsgewährung gebunden. Wenn der Urlaub einmal gewährt wurde, ist ein Widerruf nur bei ungewöhnlichen Ausnahmesituationen möglich, wobei für diesen Fall der AG einen dem AN entstehenden Schaden wie z.B. Reiserücktrittskosten zu ersetzen hat. Auch eine Vereinbarung zwischen AG und AN, die dem AG ein Rückrufrecht einräumt, ist – zumindest soweit es sich um die Mindesturlaubstage nach dem BUrlG handelt – , (BAG NZA 2001, 100.)

3.1.6 Krankheit / Erwerbstätigkeit während des Urlaubs

 
§ 9 BUrlG sieht vor, dass durch ärztliches Attest nachgewiesene Zeiten, in denen der AN während des Urlaubs erkrankt ist, nicht als Urlaubstage zu werten sind. Der Urlaubsanspruch bleibt in diesem Umfang erhalten und ist zu einem späteren Zeitpunkt zu gewähren. Eine automatische Verlängerung des Urlaubs findet aber nicht statt. Auch ein Selbstbeurlaubungsrecht des AN besteht nicht. Dasselbe gilt für die ReHa, § 10 BUrlG.

Während des Urlaubs ist es dem AN nach § 8 BUrlG untersagt, eine dem Erholungszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zu leisten. Ein Verstoß hiergegen führt zwar nicht zum Wegfall des Anspruchs auf , (BAG DB 1988, 1554), kann aber nach Abmahnung eine Kündigung nach sich ziehen. Ansonsten ist der AN frei, seinen Urlaub auch mit anstrengenden oder sinnlosen Tätigkeiten zu gestalten.

Der AN kann auf seinen gesetzlichen Mindesturlaub nicht zu Gunsten einer Zahlung verzichtenund sich den Urlaub abkaufen , (BAG DB 2004, 1267).

Für die Anzahl von Tagen, für die der AN eine Urlaubsabgeltung erhält, ruht sein Anspruch auf Arbeitslosengeld, § 143 II SGB III.

Für die Beispielsfälle ergeben sich folgende Lösungen:

Im Fall 1 steht A ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen zu, den er – nachdem er am 1.10.2010 die Wartezeit erfüllt hat – am 17.11.2010 antreten kann.

Im Fall 2 erhält Gert im Mai 2011 seinen Urlaub aus 2010 entgegen dem Wortlaut von § 7 III BUrlG, da er im Übertragungszeitraum arbeitsunfähig krank war.

Im Fall 3 steht Fritz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 10.7.2011 der geforderte Urlaubsanspruch von 60 Tagen zu. Dabei ist nach der jüngsten Rechtsprechung von EuGH und BAG die fortdauernde Erkrankung für den Abgeltungsanspruch ohne Belang.

Im Fall 4 wird die Urlaubnahme des Otto durch die Krankheitsfälle der Kollegen nicht berührt. Da keine Ausnahmesituationen vorliegt, kann der AG die Urlaubserteilung nicht widerrufen.

Im Fall 5 handelt es sich bei den verlängerten Tagen vom 5.7. bis 11.7. nicht um Urlaubstage, sondern um unerlaubtes Fernbleiben, so dass eine Vergütung nicht zu zahlen ist.

In Fall 6 ist bereits problematisch, ob es sich bei der Mithilfe zur Weinlese um eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit handelt. Unabhängig hiervon bleibt der Anspruch auf Urlaubsentgelt auf jeden Fall erhalten. Allenfalls hinsichtlich des Krankenlohns für die Krankheitszeit ab der dritten „Urlaubswoche“ (§ 9 BUrlG) könnte Traub bei Annahme einer dem Urlaubszweck widersprechenden Erwerbstätigkeit der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengehalten werden.

3.2 Sonstige Beurlaubung

Von dem im BUrlG geregelten Erholungsurlaub sind andere Beurlaubungsformen zu unterscheiden. Ein häufig anzutreffender Fall ist der unbezahlte Sonderurlaub. Hierbei handelt es sich um keinen Urlaub im eigentlichen Sinne, auf den die Urlaubsvorschriften anzuwenden wären, sondern um die Vereinbarung eines temporären Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Deswegen führt auch etwa ein Krankheitsfall, der in diesen Zeitraum fällt, nicht zu einem Anspruch auf Krankenlohn nach § 3 EFZG. ?

Ein Anspruch auf Sonderurlaub besteht nur in Ausnahmefällen. Es bedarf normalerweise einer freiwilligen Vereinbarung zwischen AN und AG.

 

4. Lohn

4.1 Allgemeines

Nach § 611 I BGB ist der AG zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Zahlung des Monatslohns hat zum Ablauf des Monats zu erfolgen (§ 614 BGB), sofern keine anderweitige Vereinbarung existiert. Meist wird sich in der Praxis eine Fälligkeit innerhalb der ersten Woche oder des 15. des Folgemonats ergeben. Ab diesem Zeitpunkt kann der AG für den Fall der Nichtzahlung verpflichtet sein, entsprechende Verzugszinsen, § 288 I BGB, zu leisten. Darüber hinaus hat der AN in engen Grenzen das Recht, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten, so dass er in der Folgezeit seinen Lohn ohne eigene Arbeitsleistung solange weiterbezahlt bekommt, bis der AG die ausstehenden Gehälter nachzahlt. Nach der Rechtsprechung des BAG wird dies jedoch dahingehend eingeschränkt, dass es sich um einen nicht unerheblichen Lohnrückstand handeln muss, wobei als Richtwert das Ausstehen von mindestens 2 Monatsgehältern gelten kann.

Häufig kommt es vor, dass der AG den AN Probearbeiten lässt. Auch für diese Zeit (sogenanntes Einfühlungsverhältnis oder Schnupperarbeitsverhältnis) hat der AG den Lohn zu zahlen, sofern die Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wird und die Probearbeitszeit nicht unangemessen lang ist (höchstens einige Tage).

Bei einem Betriebsübergang werden die Arbeitsverträge mit den bisherigen AN kraft Gesetzes unverändert übernommen, § 613 a I BGB. Damit bleibt auch die Höhe der Vergütung gleich.

Der AG hat die Verpflichtung zur Erteilung einer Lohnabrechnung, sofern sich zur zuletzt erteilten Lohnabrechnung Änderungen ergeben haben, § 108 GewO. Er ist aber nicht verpflichtet, bestimmte Vorgaben des AN wie behauptete Überstunden darin zu berücksichtigen. Ein Berichtigungsanspruch besteht – im Gegensatz zur Berichtigung von falschen Eintragungen in Lohnsteuerkarten und sonstigen Arbeitspapieren – grundsätzlich nicht.

Eine Aufrechnung von Lohn mit Forderungen des AG ist gem. § 394 BGB i.V.m. §§ 850 ff ZPO nur im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen möglich. Es kann also entsprechend der gesetzlichen Tabelle zu § 850 c ZPO i.d.R. nur ein Teilbetrag vom Lohn abgezogen werden.

4.2 Ausschlussfristen

Vergütungsansprüche unterliegen der üblichen dreijährigen Verjährung nach §§ 194, 195 BGB, beginnend am Ende des jeweiligen Kalenderjahres, § 199 BGB. Diese Verjährungsfrist, die de facto bis zu annähernd vier Jahre betragen kann, wird im Arbeitsleben allgemein als zu lang empfunden. Daher sehen alle Tarifverträge und zunehmend auch Arbeitsverträge oder Ausschlussfristen vor, die etwa folgendermaßen lauten können:

Alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Es handelt sich hier um eine einstufige Ausschlussfrist. Wird der Anspruch innerhalb dieser Frist nicht wie gefordert geltend gemacht, d.h. in etwa betragsmäßig unter Angabe des Grundes verlangt, so geht er unter. Eine pauschale Erklärung mit der Formulierung, es würden hiermit alle künftigen Ansprüche geltend gemacht, genügt den Erfordernissen einer Verfallsklausel nicht. Für Ansprüche, über die der AG bereits eine Lohnabrechung erteilt hat, gelten die Ausschlussfristen nicht mehr. Auch im Fall einer Kündigungsschutzklage müssen nachfolgende Lohnansprüche nicht mehr monatlich eingefordert werden (BAG Urteil vom 10.5.2010 – AZR 253/09).

Darüber hinaus sind in der Praxis auch zweistufige Ausschlussfristen anzutreffen, die neben dem Erfordernis der einfachen Geltendmachung als weiteres eine Klageerhebung, d.h. eine ausdrückliche Leistungsklage, vorsehen. Eine Kündigungsschutzklage ist in diesem Fall für nachfolgende Lohnansprüche ebenfalls ausreichend. Zweistufige Verfallsfristen könnten neben der ersten Stufe etwa folgende zweite Stufe enthalten:

Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von ?2 Wochen nach der Geltendmachung, so ist dieser innerhalb von 3 weiteren Monaten gerichtlich geltend zu machen.
Nach der Rechtsprechung des BAG betreffend der AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen müssen Verfallsfristen in beiden Stufen eine Mindestdauer von 3 Monaten betragen, ansonsten sind sie nach §§ 307, 306 BGB unwirksam(BAG Urteil vom 25.5.2005 – 5 AZR 572/04 und BAG Urteil vom 28.9.2005 – 5 AZR 52/05. Siehedazu Kapitel 1.4.6). An ihre Stelle treten dann die gesetzlichen Vorschriften zur Verjährung. Eine Ausnahme gilt nur für Tarifverträge und Verfallsfristen, welche zwischen den Parteien speziell verhandelt worden sind.

4.3 Höhe der Vergütung

Die Höhe der zu zahlenden Vergütung entspricht der vertraglichen Vereinbarung. Bei zwingender Geltung eines Tarifvertrages, etwa bei beiderseitiger Tarifbindung, § 4 I TVG, ist der tarifliche Mindestlohn zu beachten. Fehlt eine konkrete vertragliche Festlegung der Lohnhöhe, ist nach § 612 II BGB der übliche Lohn zu zahlen, der oftmals dem Tariflohn entspricht. Vorbehaltlos zulässig ist die Verweisung auf einen Tarifvertrag. Sieht der Arbeitsvertrag in diesem Fall keine eigene Lohnhöhe vor, ist der Tariflohn zu gewähren, ansonsten der arbeitsvertraglich genannte Lohn, eventuell ergänzt um die weiteren tariflichen Lohnbestandteile. Männer und Frauen haben für gleiche Arbeit den gleichen Lohn zu bekommen, §§ 1, 7 I AGG.

4.3 Überstunden

Fall: Im Steuerbüro des B fällt zum Jahresanfang viel Arbeit an, so dass die Steuergehilfin S wiederholt über den normalen Büroschluss um 17 Uhr hinaus arbeitet. Als es zwischen B und S ein halbes Jahr später zum Zerwürfnis kommt, verlangt S die Bezahlung der von ihr geleisteten Überstunden inklusive eines 25%igen Überstundenzuschlages.
?B lehnt ab und beruft sich darauf, dass die von S behaupteten Überstunden in dem Umfang nicht geleistet worden seien. Auch hätte sie, wenn sie schneller gearbeitet hätte, die Akten durchaus in der vorgegebenen Zeit bearbeiten können.

Die Problematik der Bezahlung von Überstunden stellt in der Praxis ein genauso häufiges wie schwieriges Thema dar. Zumeist existieren keine konkreten arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Vereinbarungen, auf die zurückgegriffen werden könnte.

Zunächst setzt die Bezahlung von Überstunden das Vorhandensein einer festen Arbeitszeit, über die hinaus gearbeitet wird, voraus. Die konkrete Arbeitszeit kann sich dabei sowohl aus dem Arbeits- oder Tarifvertrag als auch aus der Betriebsüblichkeit ergeben.

Eine Pflicht zur Zahlung von Überstunden besteht dann nicht, wenn die Parteien eine Pauschallohnvereinbarung treffen, wenn also mit der Vergütung auch eventuelle Überstunden abgegolten sind. Dies kann ausdrücklich geschehen oder sich aus dem Berufsbild ergeben, etwa bei Lkw-Fahrern, bei denen häufig von keiner festen Arbeitszeit ausgegangen werden kann oder bei solchen AN, von denen üblicherweise die Leistung von Überstunden ohne gesonderte Vergütung erwartet wird. Derartiges ist nicht bereits bei jedem leitenden Angestellten der Fall, sondern hängt von seiner jeweiligen konkreten Stellung (BAG DB 1998, 264). Zulässigkeitsgrenze der Pauschallohnvereinbarung ist das Erreichen einer sittenwidrig niedrigen Lohnhöhe (Unterschreitung des üblichen Stundenlohnes in der Summe aller Arbeitsstunden um ca. 25 %).

Ergibt sich demnach die grundsätzliche Pflicht zur Vergütung von Überstunden, so ist der AN verpflichtet, die Überstunden substantiiert darzulegen, d.h. im gesamten strittigen Zeitraum die genaue Arbeitszeit aller Arbeitstage unter Einbeziehung der Pausen zu . Ein Auskunftsanspruch gegenüber dem AG besteht nicht. Der AG muss die vorgetragenen Zeiten substantiiert bestreiten und mitteilen, aus welchen Gründen sie nicht den Tatsachen entsprechen können. Geschieht dies, hat der AN zu beweisen, dass er jede einzelne Stunde auch tatsächlich geleistet (BAG NZA 2002, 1340). In der Praxis gelingt dieser Nachweis – sofern kein Zeiterfassungssystem vorhanden ist – zumeist nicht, zumal eigenhändige Aufzeichnungen von den Gerichten gemäß der Zivilprozessordnung nicht als Beweismittel anerkannt werden können.

Auch muss der AG Überstunden nur bezahlen, sofern er diese angeordnet oder geduldet hat bzw. wenn sie dringend betrieblich erforderlich waren. Auch hierfür ist der AN darlegungs- und beweispflichtig.

In welcher Höhe Überstunden zu vergüten sind, bestimmt sich nach § 612 II BGB. Danach ist die entsprechende Grundvergütung fortzuzahlen. Ob entsprechende Zuschläge zu zahlen sind, hängt vom Einzelfall und von der Üblichkeit ab. Meist wird ein 25%iger Zuschlag gerechtfertigt sein.

Eine Vereinbarung, dass mit der Vergütung pauschal alle Überstunden abgegolten sind, ist, wenn sie nicht i.S.v. § 305 I 3 BGB ausgehandelt ist, wegen Verletzung des Bestimmtheitsgebots des § 307 I 2 BGB unwirksam (BAG Urteil vom 17.8.2011 – 5 AZR 406/10). Soll eine entsprechende Klausel wirksam sein, so muss im Arbeitsvertrag konkret angegeben werden, wie viele Überstunden mit dem Gehalt abgegolten sind.

Eine Pflicht des AN zur Leistung von Überstunden besteht grundsätzlich nicht. Etwas anderes gilt lediglich beim Vorliegen besonderer Umstände, in Notfällen oder wenn sie sich aus dem Berufsbild typischerweise ergibt, so im Fall eines Dachdeckers, der seine Arbeit fertig stellen muss, wenn Regen droht (LAG Köln NZA 2000, 39). Soll der AN generell verpflichtet sein, über seine regelmäßige vertragliche Arbeitszeit hinaus Überstunden zu leisten, so bedarf es hierzu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung.

Überstunden sind grundsätzlich in Geld auszugleichen. Soll statt dessen ein Freizeitausgleich stattfinden, so bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen AG und AN. Ein einseitiges Anordnungsrecht des AG existiert (BAG NZA 2002, 268).

Im Fall ist daher B nur dann zur Zahlung der behaupteten Überstunden verpflichtet, wenn S der Nachweis gelingt, dass sie diese tatsächlich im dargetanen Umfang geleistet hat. Für diesen Fall ist wohl auch der beantragte Zuschlag zu zahlen.

4.5 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Fall 1: Hansen fährt bei Dunkelheit in viel zu schneller Fahrt auf einen anderen Pkw auf. Dabei wird er verletzt und kann 4 Wochen nicht arbeiten. Die Blutprobe ergab 1,8 Promille.
?Hat Hansen einen Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts?
?Wie liegt der Fall, wenn keine Blutprobe gemacht wurde und sich auch nicht aufklären lässt, wie schnell Hansen gefahren ist?

Fall 2: Otto und Herbert sind begeisterte Drachenflieger. Letzten Sonntag ging aber einiges schief. Otto verletzte sich beim Landen am Bein, Herbert war besonders wagemutig und versuchte – erfolglos – einen Dreifachlooping. Otto ist 2 Wochen, Herbert 6 Wochen krankgeschrieben. ?Jobst dagegen zieht sich beim Fußballspielen (Landesliga) einen Bänderriss zu. Es handelt sich dabei schon um die dritte größere Verletzung, die Jobst in den letzten ?2 Jahren erlitten hat.
?AG ist der Meinung, dass er in allen drei Fällen keine Lohnfortzahlung leisten muss.

Fall 3: Buchhalter Nowak geht an den Wochenenden einer lukrativen Nebentätigkeit als Versicherungsmakler nach, obwohl ihm nach seinem Arbeitsvertrag jede Nebentätigkeit verboten ist. Dabei erleidet er unverschuldet einen Verkehrsunfall und verletzt sich heftig.

Fall 4: F knüpfte zarte Bande zu seiner Kollegin Andrea. Diese war jedoch mit dem Boxer Hauer verlobt. Hauer schöpfte schnell Verdacht. Als er das Paar in flagranti erwischte, schlug er F krankenhausreif. Andrea war über diese heroische Tat so beglückt, dass sie F sofort den Laufpass gab und Hauer vor den Traualtar führte. F verlangt von seinem AG für die ersten 6 Wochen seines Krankenhausaufenthaltes Lohnfortzahlung.

Fall 5: S, der sich bei einem Unfall den rechten Arm gebrochen hat und für 4 Wochen krankgeschrieben ist, wird von seinem Arbeitgeber um 22 Uhr in bester Laune im Wirtshaus entdeckt.

?Hat dies Auswirkungen auf die Lohnzahlungspflicht?

4.5.1 Anzeige- und Nachweispflichten


Gemäß § 3 EFZG ist bei Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit Lohn für 6 Wochen zu zahlen. Auch wenn in der Theorie gefordert wird, es müsse genau unterschieden werden, ob eine Krankheit dazu führt, dass der AN auf seinem spezifischen Arbeitsplatz nicht mehr einsetzbar ist, so zeigt doch die Praxis, dass sich so gut wie alle Überlegungen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines ärztlichen beschränken. Gegen dieses vorzugehen und die attestierte Arbeitsunfähigkeit anzuzweifeln, erweist sich als sehr schwierig. Das (DB 1992, 2347)geht stets von der Richtigkeit des ärztlichen Attestes aus. Seinen Beweiswert verliert dieses nur, wenn der AG Tatsachen vorträgt, die vernünftige Zweifel an der behaupteten Krankheit erwecken. Dies ist etwa der Fall, wenn der AN für den Zeitraum eines abgelehnten Urlaubs erkrankt, der AN während der Krankheit einer vergleichbaren Erwerbstätigkeit nachgeht oder die Krankheit zuvor angekündigt wird. Für diesen Fall hat der AG aber noch nicht gewonnen. Zwar muss der AN nun die behauptete Arbeitsunfähigkeit gesondert beweisen, was meist durch die Einvernahme des als sachverständigen Zeugen angebotenen behandelnden Arztes geschieht. In aller Regel wird dieser die Diagnose einer vorgelegenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestätigen, zumal der Arzt bei unrichtig attestierter Arbeitsunfähigkeit seine Kassenzulassung riskieren und eine Beihilfe zum Betrug des AN begehen würde.

Ist ein Attest erschlichen, besteht ein Rückforderungsanspruch des AG auf den schon gezahlten Lohn und die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

Hat der AG Zweifel am Vorliegen einer Erkrankung des AN, dann kann er gem. § 275 SGB V eine Untersuchung durch den medizinischen Dienst der gesetzlichen Krankenkasse beantragen. Dem AG wird vom medizinischen Dienst keine Diagnose mitgeteilt, sondern nur, ob keine oder eine kürzere Arbeitsunfähigkeit als im Attest angegeben, vorliegt.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, den AN nur partiell für bestimmte Tätigkeiten krank zu schreiben. In der Praxis geschieht dies so gut wie nie. Da die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den AN stets als zu 100% arbeitsunfähig ansieht, kann der AG auch keine „Schontätigkeiten“ etwa im Büro zuteilen. Die Beurteilung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist weitestgehend der Beurteilung durch den AG entzogen.

Der AN muss seine Krankheit unverzüglich anzeigen, § 5 I 1 EFZG und bei Krankheiten von mehr als drei Tagen eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich vorlegen, was der AG aber auch jederzeit schon bei kürzeren Krankheitszeiten verlangen kann, § 5 I 2 und 3 . Auch nach Ablauf von 6 Krankheitswochen besteht bei einer weiteren Krankschreibung eine Pflicht zur Krankmeldung und zur Abgabe eines Attestes beim AG.

Die Anzeigepflicht sollte vom AN ernst genommen werden. Ein Verstoß hiergegen stellt in der Praxis einen der häufigsten Kündigungsgründe dar.

4.5.2 Verschuldete Krankheit

 
Neben dem Vorliegen einer Krankheit darf weiterhin die Arbeitsunfähigkeit nicht (grob) verschuldet sein.

Im Fall 1 fuhr Hansen alkoholisiert und mit überhöhter Geschwindigkeit. Dies stellt klarerweise ein Verschulden dar, was zu einem Ausschluss der Lohnansprüche führt.
Beweislast für das Verschulden hat der AG. Da er die Ursache der Krankheit meist nicht kennt und der AN auch keine Auskunft geben muss, ist, wie in der Zusatzfrage angedeutet, in der Praxis das Verschulden oftmals nicht nachzuweisen.

Sportverletzungen sind häufige Fälle, die zum Ausfall des AN führen. Die Tatsache, dass der AN vermeintlich gefährliche Sportarten ausübt (wie Drachenfliegen), führt allerdings noch nicht zu einem Verschulden des AN. Vielmehr liegt ein Verschulden nur vor, wenn der AN bei der Sportausübung im konkreten Fall einen groben Regelverstoß begeht.

Daher hat im Fall 2 Drachenflieger Herbert keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung, Otto dagegen durchaus, da ihm kein grobes Verschulden vorzuwerfen ist.
?Bei Fußballer Jobst ist kein grober Regelverstoß zu erkennen, daher ist seine Arbeitsunfähigkeit unverschuldet. Die Tatsache, dass er schon häufiger verletzt war, spielt insofern keine Rolle.

Auch die Ausübung einer vertraglich verbotenen Nebentätigkeit kann Auswirkungen auf einen Krankenlohnanspruch haben. Da ein solches Verbot aber nur in sehr engen Grenzen und daher selten wirksam ist, kann nur ein rechtmäßiges Nebentätigkeitsverbot den Entgeltfortzahlungsanspruch ausschließen.

Im Fall 4 könnte man daran denken, dass F seine Verletzung durch sein vorhergehendes Verhalten provoziert hat. Jedoch wäre es zu weitgehend, in seinem Verhalten ein grobes Verschulden zu sehen, so dass auch das BAG in diesem (Original)Fall dem F einen Lohnfortzahlungsanspruch zugesprochen hat.

Häufig betreibt der AN Aktivitäten, die zur Tatsache einer Krankheit scheinbar in Widerspruch stehen. Der Wirtshausbesuch des S in Fall 5 stellt allerdings dahingehend kein Problem dar, denn der AN darf während seiner Krankheitszeit alles tun, was die Genesung nicht verzögert. Er muss keineswegs stets zuhause bleiben, wie vielfach fälschlicherweise angenommen wird.

Für ausländische Atteste gelten die selben Grundsätze. Einer von einem ausländischen Arzt, gleich welcher Nationalität, ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt der identische Beweiswert (BAG NZA 1997, 652).

Ein Anspruch entsteht nach § 3 III EFZG erstmals nach vierwöchigem ununterbrochenem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Dies ist so zu verstehen, dass Krankheitszeiten, die in die ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses fallen, nicht nach § 3 I EFZG vergütungspflichtig sind. Erst mit Ablauf der vierwöchigen Wartezeit des § 3 III EFZG entsteht der maximal sechswöchige Krankenlohnanspruch des § 3 I , (BAG NZA 1999, 1273).

Während der Krankheitszeit hat der AG für höchstens 6 Wochen den regelmäßigen Lohn unter Außerbetrachtlassung von Überstunden und aufwandsabhängigen Lohnbestandteilen (z.B. Auslösen) weiterzuzahlen, § 4 I, I a EFZG.

4.5.3 Fortsetzungserkrankung

 
Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nach § 3 I 1 EFZG grundsätzlich für eine Krankheitsdauer von 6 Wochen. Wiederholte Erkrankungen lösen jeweils einen eigenständigen 6-wöchigen Anspruch aus. Lediglich bei einer Fortsetzungserkrankung, d.h. einer wiederholten Erkrankung auf Grund desselben latent vorhandenen Grundleidens, das medizinisch nicht vollständig ausgeheilt war, sind die einzelnen Krankheitszeiten zusammenzurechnen und auf insgesamt 6 Wochen begrenzt. Etwas anderes gilt nur dann, d.h. eine Zusammenrechnung findet nicht mehr statt, wenn nach dem Ende der Vorerkrankung 6 Monate verstrichen sind oder, falls dies nicht der Fall ist, seit Beginn der Vorerkrankung 12 Monate abgelaufen sind, § 3 I 2 EFZG.

Die Beweislast, dass eine Fortsetzungserkrankung vorliegt, trifft den AG. Da der AN für den Fall, dass bei ihm in den letzten 12 Monaten Krankheitszeiten von mehr als ?6 Wochen vorgelegen haben, ohne dass er zumindest 6 Monate am Stück gesund war, Auskunft über seine Krankheitsursachen geben und zudem seinen Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht entbinden muss, ist dem AG zu raten, bei Anhaltspunkten für eine einheitliche Krankheitsursache Entgeltfortzahlung über 6 Wochen hinaus nur bei entsprechender – glaubwürdiger – Aussage des AN über den Grund seiner Erkrankung zu leisten (BAG Urteil vom 13.7.2005 – 5 AZR 389/04).

4.6 Dienstverhinderung

Fall: Willys Ehefrau erkrankt an heftiger Grippe und liegt vier Tage flach. Willy pflegt sie und bleibt an diesen Tagen zuhause. Zwei Wochen später bringt ein früher Wintereinbruch den Verkehr zum Erliegen, so dass Willy Stunden verspätet zur Arbeit erscheint.

Nach § 616 BGB behält der AN seinen Lohnanspruch, wenn er aus Gründen in seiner Person ohne Verschulden für verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert war. Verhinderung an der Arbeitsleistung bedeutet, dass es dem AN unmöglich oder unzumutbar war, seine Arbeitspflicht zu erfüllen. Der Zeitraum der Verhinderung ("verhältnismäßig nicht erheblich") hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich jeglicher allgemeinen Wertung. Er wird jedoch i.d.R. nur sehr kurz, allenfalls einige Tage lang sein dürfen. Hinsichtlich des Verschuldens gilt, dass ebenso wie bei der Entgeltfortzahlung wegen Krankheit nur das grobe Verschulden einen Anspruch ausschließt.

Grund in der Person bedeutet, dass der Hinderungsgrund sich nicht auf einen größeren Personenkreis erstrecken oder objektiv gegeben sein darf, sondern sich speziell auf die Person des AN beziehen muss.

Im Fall sind Lohnansprüche für den Zeitraum der Krankenpflege gegeben. Die Straßenverkehrsprobleme sind dagegen objektive Hindernisse, die den Lohnanspruch des Willy entfallen lassen.

Einen Sonderfall der Verhinderung aus persönlichen Gründen behandelt das Pflegezeitgesetz. Nach § 2 I PflegeZG haben AN in Unternehmen mit mehr als 15 Beschäftigten, §§ 3 I, 7 I PflegeZG, um eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung sicherzustellen, einmalig für jeden pflegebedürftigen nahen Angehörigen i.S.v. § 7 III PflegeZG einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber für 10 Arbeitstage. Ein Vergütungsanspruch kann sich für diese Zeit aus § 2 III PflegeZG i.V.m. § 616 BGB ergeben. Unabhängig hiervon besteht nach § 4 I PflegeZG die Möglichkeit, bis zu 6 Monaten für die notwendige Pflege naher Angehöriger unter Fortfall der Vergütung von der Arbeitspflicht freigestellt zu werden.

Hat der AN bei der Pflege von Kindern keinen Lohnanspruch gegen den AG, kann er Krankenpflegegeld unter den Voraussetzungen von § 45 SGB V beanspruchen.

4.7 Gratifikation

Fall 1: Arbeitgeber A zahlt an seine Beschäftigten mit dem Novembergehalt ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes aus. Die Arbeitsverträge der Mitarbeiter sehen dies zwar nicht ausdrücklich vor, dennoch hatte A diese Praxis vor vielen Jahren begonnen und stets unverändert fortgeführt.
?Als die Geschäfte nicht mehr so gut gehen, teilt A durch einen Aushang mit, dass er im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage heuer kein Weihnachtsgeld zahlen könne.

Fall 2: Berti ist Inhaber eines Betriebes, in dem Bürogeräte gefertigt und vertrieben werden. Agathe befand sich das gesamte Jahr 2010 in Elternzeit. Berti zahlt Anfang Dezember auf rein freiwilliger Basis eine Jahressonderzahlung an alle AN mit Ausnahme der AN in Elternzeit. Er verweist auf die schlechte wirtschaftliche Lage, die ihn zwinge, dieses Jahr alle Personen, die sich 2010 in Elternzeit befunden haben, von der Zahlung auszunehmen. Dies seien neben Agathe vier weitere Kolleginnen.

Eine in der rechtlichen Beurteilung schwierige Problematik stellen Jahressonderzahlungen dar. Die jeweiligen Grundsätze werden weitestgehend durch die Rechtsprechung des BAG bestimmt und sind einer ständigen Wandlung unterworfen.

4.7.1 Betriebliche Übung


Unter dem Schlagwort der Jahressonderzahlung werden in der Praxis zumeist Weihnachts- und Urlaubsgeld verstanden. Häufig sind diese in den Arbeitsverträgen bereits vereinbart. Auch ohne eine derartige Vereinbarung kann eine Zahlungsverpflichtung aus dem Verhalten in der Vergangenheit und der wiederholten Zahlung erwachsen. Dies stellt dann eine betriebliche Übung dar, die ebenso wie bei einer ausdrücklichen Vereinbarung zu einem Anspruch führt. Von einer betrieblichen Übung ist im Falle einer Jahressonderzahlung .d.R. dann auszugehen, wenn der AG dreimal eine Zahlung geleistet hat (BAG Urteil vom 28.7.2004 – 10 AZR 19/04 und Urteil vom 28.6.2006 – 10 AZR 385/05). In diesem Fall haben nicht nur bereits beschäftigte, sondern auch neu eintretende AN einen Anspruch auf Zahlung.

Hat sich der AG im Wege einer betrieblichen Übung zu einer Weihnachtsgeldzahlung verpflichtet, so besteht keine Möglichkeit, in wirtschaftlich schlechten Zeiten die Zahlung einseitig einzustellen. Allenfalls bei einer akuten Existenzgefährdung des Betriebes lässt Rechtsprechung ein vorübergehendes Aussetzen der Zahlung zu. Eine derartige Regelung lässt sich ansonsten nur einvernehmlich mit jedem einzelnen betroffenen AN erzielen. Auch eine Änderungskündigung wird nur in Ausnahmefällen bei ansonsten drohender Betriebsschließung oder Entlassung mehrerer AN möglich sein. Bei Geltung eines Tarifvertrages kraft beiderseitiger Tarifbindung oder Allgemeinverbindlicherklärung ist zudem die Grenze von § 4 III, IV TVG zu beachten, wonach es dem AN sogar verwehrt ist, auf seinen Anspruch zu verzichten. einem aktuellen Urteil des BAG vom 18.3.2009 – 10 AZR 281/08können die Ansprüche aus einer betrieblicher Übung inzwischen nichtmehr im Wege einer gegenläufigen betrieblichen Übung abgeändert oder aufgehoben werden.

Der AG kann eine betriebliche Übung und einen daraus erwachsenden Anspruch dadurch verhindern, dass er mit der Zahlung erklärt, diese erfolge „freiwillig und ohne Rechtspflicht“. Nur dann kann der AG jedes Jahr aufs neue entscheiden, ob er ein Weihnachtsgeld ausschütten will. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der im Arbeitsvertrag vereinbart wurde, ist aber nur in sehr engen Grenzen zulässig, so dass hinsichtlich der Formulierung Vorsicht geboten ist (s. Kapitel 1.4.4.1).

Häufig finden sich in Arbeitsverträgen Schriftformklauseln. Eine einfacheSchriftformklausel, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, verhindert nicht gem. § 125 S. 2 BGB das Entstehen von Ansprüchen aus einer betrieblichen Übung. Bei einer doppeltenSchriftformklausel, welche die Aufhebung oder Änderung der Schriftform ihrerseits nur schriftlich zulässt, entstehen zwar Ansprüche aus betrieblicher Übung nicht, § 125 S. 2 BGB. Die Klausel ist aber als unangemessene Benachteilung nach § 307 BGB anzusehen und damit unwirksam (s. Kapitel 1.4.5).
Im Fall 1 ist aufgrund der Zahlungen in der Vergangenheit nach dem Grundsatz der betrieblichen Übung eine Zahlungspflicht entstanden. Der vom AG gefertigte Aushang hat keine rechtliche Bedeutung und kann die schon bestehende Zahlungsverpflichtung nicht beseitigen.

4.7.2 Gleichbehandlungsgrundsatz


Weiterhin zu beachten – auch im Geltungsbereich der betrieblichen Übung – ist der arbeitsvertragliche . Er gilt nur, wenn der AG bestimmte AN oder AN-Gruppen pauschal und losgelöst von der betreffenden Person unterschiedlich behandelt, also eine Gruppenbildung vornimmt (BAG NZA 2006, 265). Demgegenüber ist es ihm grundsätzlich unbenommen, mit einzelnen AN aufgrund individueller Vereinbarung unterschiedliche Vertragsbedingungen festzulegen, ohne dass den übrigen AN aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf identische Leistung erwachsen ürde (BAG NZA 2003, 215). Hier gilt der Vorrang der Vertragsfreiheit. Die Abgrenzung zwischen pauschaler Gruppenbildung und vorrangiger Vertragsabrede kann schwierig sein und orientiert sich sehr am Einzelfall.

Bei Heranziehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist es verboten, einzelne AN oder AN-Gruppen unterschiedlich zu behandeln, es sei denn, dass sachlich gerechtfertigte Gründe bestehen. Die ansonsten willkürlich benachteiligten AN haben einen Anspruch, nach Maßgabe der übrigen AN behandelt zu werden.

Im Fall 2 besteht auf Grund des Freiwilligkeitsvorbehalts kein Anspruch aus einer betrieblichen Übung. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet nicht zur Zahlung an Agathe. Berti unterscheidet zwar pauschal zwischen Personen, die sich in Elternzeit befunden haben und der übrigen Belegschaft. Die unterschiedliche Behandlung erfolgte jedoch mit sachlichem Grund. Der AG schuldet grundsätzlich nur Lohn für geleistete Arbeit, wohingegen die Vergütungspflicht während der Dauer der Elternzeit ruht. Wenn der AG bereits nicht verpflichtet ist, den vertraglich vereinbarten Lohn nach § 611 I BGB zu zahlen, so ist es auch nicht willkürlich, diesen Personenkreis von zusätzlichen Zahlungen (BAG DB 2000, 1717).

Liegen der Leistung mehrere Zwecke zugrunde (z.B. Ausgleich für freiwilligen Lohnverzicht und Betriebstreue), muss der AG die Sonderzahlung auch an diejenigen AN leisten, die nur einen Zweck erfüllen. Der AG kann nicht einen Zweck zum „Hauptzweck“ deklarieren (BAG Urteil vom 1.4.2009 – 10 AZR 353/08 und Urteil vom 5.8.2009 – 10 AZR 666/08).

 

5. Elternzeit / Mutterschutz

5.1 Elternzeit

5.1.1 Anspruch auf Elternzeit

 
Nach dem Bundeserziehungsgeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) haben Vater und Mutter (auch gleichzeitig) das Recht, bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes Elternzeit zu nehmen, § 15 II und III BEEG. Mit Zustimmung des AG kann sogar ein Anteil von bis zu 12 Monaten bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres übertragen werden, § 15 II 4 BEEG. Die Elternzeit kann nach § 16 I 5 BEEG in ?2 Zeitabschnitte aufgeteilt werden. Wird während einer Elternzeit ein weiteres Kind geboren, entsteht für jedes Kind auch bei sich überschneidenden Zeiträumen stets ein eigener Elternzeitanspruch, § 15 II 3 BEEG.

Die Inanspruchnahme muss dem AG 7 Wochen vor Beginn der Elternzeit schriftlich erklärt werden und zusätzlich die Angabe enthalten, für welchen Zeitraum bzw. bei geplanter Abwechslung der Eltern für welche Zeiträume sie genommen werden soll (§ 16 I BEEG). Eine Einverständniserklärung des AG ist nicht notwendig.

Das schriftliche Verlangen stellt eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Elternzeit dar. Im Einzelfall kann das Berufen auf die fehlende Schriftform aber gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Erscheinungsform des widersprüchlichen Verhaltens (“venire contra factum proprium”) verstoßen, wenn dem AN Elternzeit gewährt worden ist, obwohl dem AG bekannt war, dass die Anspruchsvoraussetzungen – insbesondere die fehlende Schriftlichkeit – nicht vorliegen. (BAG Urteil vom 26.6.2008 – 2 AZR 23/07).

Der AN ist an seine Erklärung, ab wann und für welchen Zeitraum er die Elternzeit in Anspruch nehmen will, unwiderruflich gebunden. Eine vorzeitige Beendigung ist nur mit Zustimmung des AG möglich, § 16 III 1 BEEG. Bei der Geburt eines weiteren Kindes kann der AG die vorzeitige Beendigung der Elternzeit aber nur aus dringenden betrieblichen Gründen innerhalb von 4 Wochen schriftlich ablehnen, § 16 III 2 BEEG. Ebenso wenig kann die für weniger als 3 Jahre angetretene Elternzeit ohne Zustimmung des AG verlängert werden.
Die Elternzeit der Mutter beginnt in der Praxis üblicherweise nach Ablauf der Mutterschutzfrist des § 6 I MuSchG (8 Wochen nach der Entbindung, bei Früh- und Mehrlingsgeburten 12 Wochen). Jedoch besteht keine Verpflichtung, die Elternzeit auch zu diesem Zeitpunkt anzutreten. Es ist durchaus möglich, dass die ANin nach Ablauf der Mutterschutzfrist die Arbeit wieder aufnimmt und erst einige Monate (oder Jahre) später die Elternzeit beginnt.

Bei einem Wechsel des AG beginnt das Recht, im 3-jährigen Rahmen ab der Geburt des Kindes Elternzeit zu nehmen, von neuem.

Die Inanspruchnahme der Elternzeit hat nach § 17 BEEG folgende Auswirkungen auf den Erholungsurlaub:

  • Pro Monat der Elternzeit kann der Erholungsurlaub um 1/12 gekürzt werden.
  • Erholungsurlaub, der wegen der Elternzeit nicht gewährt werden konnte, kann noch während des gesamten Jahres nach dem Jahr der Beendigung der Elternzeit genommen werden.
  • Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder im Anschluss daran, so ist noch nicht gewährter Erholungsurlaub abzugelten.

Während der Elternzeit ruhen die Hauptpflichten des Arbeitsvertrages. Mit deren Beendigung lebt aber das Arbeitsverhältnis zu den alten Bedingungen wieder auf, so dass der AN auch grundsätzlich wieder an seinem alten Arbeitsplatz zu den ursprünglichen Bedingungen eingesetzt werden muss (außer der AN hat nach § 8 TzBfG einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung).

Für die Dauer der Elternzeit besteht die Möglichkeit, einen anderen AN befristet einzustellen, § 21 BEEG.

5.1.2 Sonderzahlungen

 
Während der Elternzeit ruhen die aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Hauptleistungspflichten. Das hat Auswirkungen u.a. auf ggf. zu gewährende Sonderzahlungen. Solche mit reinem Entgeltcharakter, die alleine für die im Bezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistung gewährt werden, wie es etwa bei einem 13. Gehalt der Fall ist, können auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Kürzungsvereinbarung für die Dauer des Ruhens des Arbeitsverhältnisses anteilig gekürzt werden und sind nur pro-rata-temporis für die Zeiten zu gewähren, für die auch die Grundvergütung zu entrichten ist (z.B. 4 Wochen Elternzeit ?

Anders ist es bei Sonderzahlung mit Mischcharakter, d.h. Zahlungen, die neben einer Honorierung der Arbeitsleistung auch einen weitergehenden Zweck verfolgen, wie es beim Weihnachtsgeld der Fall ist. Eine Kürzung ist hier nur möglich bei ausdrücklicher und unmissverständlicher Vereinbarung (BAG Urteil vom 10.12.2008 – 10 AZR 15/08).

In beiden Fällen ist der Arbeitgeber aber an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden (BAG Urteil vom 10.12.2008 – 10 AZR 35/08).

5.1.3 Elternteilzeit

 
Während der Elternzeit ist eine bis zu 30 Stunden wöchentlich dem bisherigen AG bzw. mit Zustimmung des AG auch bei einem anderen AG oder auf selbständiger Basis möglich, § 15 IV BEEG. Der ursprüngliche AG muss der Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit zustimmen, soweit nicht seine betrieblichen Interessen entgegenstehen. Eine Verweigerung muss schriftlich innerhalb einer Frist von 4 Wochen ab Antragstellung erfolgen, § 15 IV 3 BEEG. Geschieht dies nicht, so kann die anderweitige Tätigkeit aufgenommen werden.

Der Anspruch auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit nach dem BEEG ist anders gestaltet als der nach dem TzBfG. Er hat für den AN den Vorteil, dass er auf die Dauer der Elternzeit befristet ist und der AN mit Ablauf der Elternzeit automatisch zu seiner alten Arbeitszeit zurückkehrt.

Ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit setzt voraus:

  • Der AG beschäftigt regelmäßig mehr als 15 AN, § 15 VII 1 Nr. 1 BEEG.
  • Das Arbeitsverhältnis besteht länger als 6 Monate, § 15 VII 1 Nr. 2 BEEG.
  • Die künftige Arbeitszeit beträgt zwischen 15 und 30 Wochenstunden, § 15 VII 1 Nr. 3 BEEG.
  • Der Antrag wurde schriftlich und rechtzeitig 7 Wochen vor dem geplanten Beginn der Elternteilzeit gestellt, § 15 VII 1 Nr. 5 BEEG.
  • Der Antrag enthält den Beginn und Umfang der verringerten Arbeitszeit, § 15 VII 2 BEEG.
  • Dem Verringerungsbegehren stehen keine dringenden betriebliche Gründe entgegen, § 15 VII 1 Nr. 4 BEEG.


Falls der AG die beanspruchte Verringerung der Arbeitszeit ablehnen will, muss er dies innerhalb von vier Wochen mit schriftlicher Begründung tun. Geschieht dies nicht, tritt anders als bei § 8 V 2 TzBfG die gewünschte Verringerung nicht automatisch ein, der AN muss vielmehr immer den Klageweg bestreiten, § 15 VII 5 BEEG, wobei die neue Arbeitszeit erst mit rechtskräftigem Abschluss des Klageverfahrens verbindlich wird.

§ 15 VII BEEG begründet nur einen Anspruch auf Verringerungder Arbeitszeit, nicht aber auf eine bestimmte Verteilung. Diese wird vom AG im Rahmen seines Weisungsrechts nach billigem Ermessen festgelegt. Eine unbillige Leistungsbestimmung des AG wird nach § 315 III BGB durch das Gericht ersetzt.

Die Ablehnung des Verteilungswunsches des AN kann nach dem BAG(Urteil vom 9.5.2006 – 9 AZR 278/05) dann billigem Ermessen entsprechen, wenn hierfür betriebliche Gründeanalog § 15 VII 1 Nr. 4 BEEG vorliegen.

5.2 Mutterschutz

Tätigkeitsbezogene Beschäftigungsverbote sind in § 4 MuSchG enthalten. Daneben kann bei Gefahr für Leib und Leben von Mutter oder Kind der Arzt ein Attest über das Vorliegen eines Beschäftigungsverbotes ausstellen (§ 3 I MuSchG).

Ein allgemeines Beschäftigungsverbot besteht während der Schutzfrist von sechs Wochen vor dem ärztlich prognostizierten (§ 5 II 1 MuSchG) Entbindungstermin,?§ 3 II MuSchG. Irrt sich der Arzt hinsichtlich des Geburtstermins –was in ca 96% aller Fälle passiert- , so verlängert sich bei einem nach hinten verschobenen Termin die Schutzfrist entsprechend. Das Beschäftigungsverbot nach § 3 II MuSchG ist verzichtbar, der Verzicht kann von der Schwangeren jederzeit widerrufen werden. Verboten ist auch Mehrarbeit, Sonntags- und Nachtarbeit, § 8 MuSchG.

Bei Früh- und Mehrlingsgeburten gilt eine Schutzfrist von acht Wochen bzw. ?12 Wochen nach der Entbindung, § 6 I MuSchG. Bei einer vorzeitigen Entbindung vor dem ärztlich prognostizierten Entbindungstermin wird der nach § 3 II MuSchG nicht verbrauchte Schutzzeitraum angehängt, § 6 I 2 MuSchG.

Bei einem Verstoß gegen diese Beschäftigungsverbote können vom Gewerbeaufsichtsamt Geld- und sogar Freiheitsstrafen verhängt werden, § 21 MuSchG.

Bei Beschäftigungsverboten nach §§ 3 I, 4 und 8 MuSchG hat der AG zeitlich unbegrenzt den vollen Lohn fortzuzahlen. In den Fällen der §§ 3 II und 6 I MuSchG erhält die ANin von der gesetzlichen Krankenkasse ein Mutterschaftsgeld von 13 € täglich. Den Differenzbetrag zum Nettoverdienst hat der AG zu tragen, § 14 I MuSchG. Die nach §§ 11, 14 MuSchG geleisteten Zahlungen werden dem AG von den Krankenkassen gem. § 1 II AAG voll erstattet.

Hinzuweisen bleibt noch auf die Verpflichtung der ANin, ihre Schwangerschaft und den Tag der mutmaßlichen Entbindung dem AG anzuzeigen und die Pflicht des AG, die Aufsichtsbehörde (Gewerbeaufsichtsamt) von der Schwangerschaft der AN zu informieren, § 5 I MuSchG.

5.3 Kündigung von Schwangeren

Fall 1: Dorothee Fritsch ist seit 1.1. beschäftigt. Am 17.2. wird ihr zum 31.3. ordentlich gekündigt, da ihre Leistungen nicht den in sie gesetzten Erwartungen entsprechen.
?Bei einer Untersuchung durch ihren Frauenarzt am 13.3. stellt sich heraus, dass Dorothee schwanger ist. Als Empfängnistag lässt sich der 4.2. errechnen.
?Dorothee teilt am 16.3. der Personalabteilung ihre Schwangerschaft mit. Sie hält die Kündigung aus diesem Grund für unwirksam.

Fall 2: Erna ist Verkäuferin in einer Gärtnerei in München-Blumenau. Sie war im ?4. Monat schwanger, als sie vom Arbeitgeber erwischt wurde, wie sie 20 € aus der Ladenkasse entnahm. Zur Rede gestellt, wusste sie schließlich keine andere Verteidigung mehr und griff zu einem Beil, womit sie den AG bedrohte, bevor ihr das Beil entrissen werden konnte.

Am nächsten Tag erschien sie wieder zur Arbeit. Aber noch vor der Mittagspause wurde Erna wieder ausfällig. Als sie zu einem freundlicheren Umgangston ermahnt wurde, entgegnete sie, sie gedenke jetzt nachhause zu gehen und zertrümmerte im Hinausgehen einige Blumentöpfe. Ihr AG kündigt ihr noch am selben Tag fristlos.

Gemäß § 9 MuSchG ist die Kündigung einer Schwangeren ab dem 1. Tag der Schwangerschaft bis 4 Monate nach der Entbindung nicht möglich. In diesem Zeitraum ist jede Art von Kündigung verboten, auch wenn sich die ANin in der Probezeit befindet. Der Beginn der Schwangerschaft wird definiert durch eine Rückrechnung um 280 Tage vom im ärztlichen Attest benannten (voraussichtlichen) Entbindungstag ohne den Entbindungstag selbst.

§ 9 MuSchG setzt allerdings voraus, dass der AG Kenntnis von der Schwangerschaft besitzt oder ihm die ANin innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung das Bestehen der Schwangerschaft mitteilt. Eine verspätete Mitteilung ist unschädlich, wenn

  • die Nichteinhaltung der Frist unverschuldet ist (= kein grobes Verschulden)
  • die Mitteilung der Schwangerschaft unverzüglich nachgeholt wird

Im Fall 1 besitzt Dorothee also Kündigungsschutz, da sie bei Zugang der Kündigung am 17.2. bereits seit 4.2. schwanger war. Zwar hat sie ihren AG nicht innerhalb von 2 Wochen über ihre bestehende Schwangerschaft informiert, dies geschah jedoch schuldlos. Nachdem diese Mitteilung an den AG jedoch 3 Tage nach Kenntnis der Schwangerschaft erfolgt ist (also unverzüglich), ist ihr der Schutz des § 9 MuSchG sicher und die Kündigung damit unwirksam.

Im (einer Entscheidung des BAG nachgebildeten) Fall 2 erscheint es merkwürdig, dass bei einem derart schweren Vergehen der ANin eine Kündigung ausgeschlossen sein soll. Der Gesetzgeber hat bei gravierenden Fällen eine Kündigungsmöglichkeit vorgesehen. Nach § 9 III MuSchG ist eine Kündigung zulässig, wenn die zuständige Behörde (diese variiert von Land zu Land – in Bayern: Gewerbeaufsichtsamt) der Kündigung zuvor zugestimmt hat. Allerdings ist zu beachten, dass eine Kündigung auf jeden Fall nur nach erfolgter Zustimmung möglich ist. Die Kündigung hat nach § 9 III 2 MuSchG stets unter Angabe der von der Aufsichtsbehörde anerkannten Kündigungsgründe zu erfolgen.

Die Schwangere selbst kann jederzeit kündigen. Ebenso ist ein Aufhebungsvertrag grundsätzlich möglich. Befristete Arbeitsverträge enden trotz Schwangerschaft zum vorgesehenen Termin.

5.4 Kündigung in der Elternzeit

Ab dem Zeitpunkt der Beantragung (höchstens aber 8 Wochen vor Beginn) und während der Elternzeit besteht ein absolutes Kündigungsverbot (§ 18 BEEG). Nur in besonders gravierenden Fällen kann gem. § 18 I 2 und 3 BEEG nach vorheriger Zustimmung der Aufsichtsbehörde (in Bayern: Gewerbeaufsichtsamt) eine Kündigung ausgesprochen werden.

Sollte ein doppeltes Kündigungsverbot nach § 9 MuSchG und § 18 BEEG vorliegen (z.B. bei einer Kündigung 3 Monate nach der Geburt des Kindes), so ist eine wirksame Kündigung nur möglich, wenn beide Zustimmungen der Aufsichtsbehörde vorliegen!

AN, die in Teilzeit, d.h. bis zu 30 Wochenstunden (§ 15 IV 1 BEEG) arbeiten, haben denselben Kündigungsschutz, wenn sie Elternzeit genommen haben, ohne jedoch mit der Arbeit auszusetzen, § 18 II Ziff. 1 BEEG. Selbst AN, die sich nicht in Elternzeit befinden, sind in vielen Fällen nach § 18 II Ziff. 2 BEEG nicht kündbar.

Der AN selber kann in jedem Fall sein Arbeitsverhältnis zum Ende der Elternzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten (§ 19 BEEG) kündigen.

 

6. Schadenersatz

6.1 Beschränkte Haftung des AN

Der AG ist dem AN für Schäden, die dieser durch sein Verschulden erleidet, nach § 823 BGB (unter Beachtung von § 104 SGB VII) zum Schadenersatz verpflichtet. Das gleiche gilt nach § 823 BGB bzw. § 280 BGB für Schäden, die der AN dem AG in Ausübung seines Arbeitsvertrages zufügt. Entgegen einer landläufigen Meinung beschränkt sich die Haftung nicht nur auf eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadensverursachung. Der AN hat für jede Form des Verschuldens, auch für normale Fahrlässigkeit einzustehen, § 276 BGB. Da einerseits die Arbeitsleistung auch im Interesse des AG erbracht wird, andererseits bereits durch leichte Unachtsamkeit hohe Schäden entstehen können, schränkt die Rechtsprechung die Höhe des vom AN zu ersetzenden Schadens ein. Nur im Fall von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit soll den AN die volle Haftung treffen, wohingegen sie bei leicht fahrlässiger Schadensverursachung beim AG verbleibt. Im Bereich der normalen Fahrlässigkeitfindet eine Schadensteilung zwischen AG und AN im Einzelfall nach allgemeinen Billigkeitsgrundsätzen statt. Dabei ist für die Höhe der Ersatzpflicht neben den allgemeinen Umständen wie Betriebszugehörigkeitsdauer, Unterhaltspflichten oder Anzahl und Summe früherer Schäden vor allem der Umfang des eingetretenen Schadens in Relation zum Nettoverdienst des AN und die generelle Gefährlichkeit der Tätigkeit (bejaht bei Kfz-Schäden) von Bedeutung. Bei Kfz-Unfällen spielt auch die Tatsache einer unterlassenen zumutbaren Vollkaskoversicherung mit angemessener Selbstbeteiligung eine Rolle, wobei die Ersatzpflicht des AN generell auf die fiktive Selbstbeteiligung begrenzt ist. Diese Grundsätze der Schadensteilung können auch bei grober Fahrlässigkeit herangezogen werden, wenn der eingetretene Schaden sehr hoch und der Verdienst des AN sehr gering ist, da ansonsten eine volle Ersatzpflicht sehr schnell zur Existenzgefährdung des AN führen kann.

Bei Schäden, die der AN im Rahmen seiner Arbeitsleistung Dritten zufügt, kann er nach den oben dargestellten Grundsätzen von seinem AG verlangen, dass sich dieser hieran beteiligt.

Auch für außergewöhnliche Schäden des AN, die ohne Verschulden des AG bei Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eintreten, kann sich aus der entsprechenden Anwendung von § 670 BGB ein Ersatzanspruch des AN ergeben (Bsp.: Der AN führt mit seinem Privat-Pkw eine Dienstfahrt durch). Für die Höhe der Ersatzpflicht gilt das oben Gesagte.

Die Haftung der Arbeitskollegen untereinander ist für Personenschäden (z.B. Krankenhaus- und Arztkosten) inkl. Schmerzensgeld, nicht jedoch auch für Sachschäden (beschädigte Gegenstände) im Rahmen von § 105 SGB VII ausgeschlossen, da insofern eine weitestgehende Einstandspflicht der Berufsgenossenschaften besteht.

Liegen Lohnpfändungen im Wege eines Pfändungs- und Überweisungsbeschluss (§§ 829, 831, 835 ZPO) vor, so kann durch deren Abwicklung dem AG ein Verwaltungsaufwand entstehen, den grundsätzlich der AG zu tragen hat. Eine Kostenerstattung gegenüber dem Drittschuldner (hier dem AN) ergibt sich nicht aus dem Gesetz (BAG Urteil vom 18.7.2006 – 1 AZR 578/05). Ob und in welchem Umfang sie vertraglich vereinbart werden kann, ist umstritten.

6.2 Mobbing und Schmerzensgeld

“Mobbing” ist kein Rechtsbegriff und damit auch keine Anspruchsgrundlage für Ansprüche des AN gegen den AG oder gegen Vorgesetzte bzw. einen oder mehrere Arbeitskollegen. Maßgebend ist stets, ob der in Anspruch genommene in Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten, ein absolutes Recht i.S.d. § 823 I BGB wie etwa die Gesundheit oder die Würde eines Anderen verletzt oder eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung i.S.d. § 826 BGB begangen hat. Dabei ist davon auszugehen, dass es Fälle gibt, in denen die einzelnen, vom AN dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen oder seiner Vorgesetzten bzw. seines AG für sich alleine betrachtet noch keine Rechtsverletzungen darstellen, die Summe aller in der Gesamtschau jedoch zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung auf Grund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung eine Beeinträchtigung eines geschützten Rechts des AN ergibt.

Werden die Mobbinghandlungen von Kollegen oder Vorgesetzten begangen, kann der beeinträchtigte AN von diesen neben dem Unterlassen künftiger Beeinträchtigungen und des Ersatzes seines konkreten Schadens (hierzu zählen u.a. ärztliche Behandlungskosten) auch ein angemessenes Schmerzensgeld, § 253 II BGB, verlangen.

Auch der AG kann gleichermaßen haften:
Der AG hat gegenüber dem AN bestimmte Fürsorge- und Schutzpflichten wahrzunehmen, § 241 II BGB. Dies verbietet auch die Herabwürdigung und Missachtung eines AN, der einen Anspruch darauf hat, dass im Arbeitsleben auf sein Wohl und seine berechtigten Interessen Rücksicht genommen wird, dass er vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, geschützt wird, und dass er keinem Verhalten ausgesetzt ist, das bezweckt oder bewirkt, dass seine Würde verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Der AG kann die Wahrung dieser Pflichten auf Dritte, etwa auf Vorgesetzte, übertragen. Für deren schuldhaft begangene Rechtsverletzungen haftet er dem betroffenen AN gegenüber gemäß §§ 280 I, 278 BGB gleichermaßen (BAG Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 593/).

 

7. Berufsausbildung / ber. Weiterbildung

7.1 Berufsausbildungsverhältnis

Das Berufsausbildungsverhältnis findet seine gesetzliche Ausgestaltung im Berufsbildungsgesetz (BBiG). Es gelten ergänzend die Regelungen des Arbeitsrechts, § 10 II BBiG.

Das Ausbildungsverhältnis beginnt grundsätzlich mit einer Probezeit zwischen 1 und 4 Monaten, § 20 BBiG. Es endet mit Ablauf des im Ausbildungsvertrag enthaltenen Zeitraumes, § 21 I BBiG bzw. mit dem Zeitpunkt der vorher bestandenen Abschlussprüfung, § 21 II BBiG. Wird die Prüfung nicht erfolgreich abgelegt, so kann sie zweimal wiederholt werden, § 37 I BBiG. Auf Wunsch des Azubi verlängert sich das Ausbildungsverhältnis dem gemäß bis zu diesem Zeitpunkt, längstenfalls jedoch um ein Jahr, § 21 III BBiG.

Während der Probezeit ist eine jederzeitige – schriftliche – Kündigung möglich, § 22 I BBiG. Nach Ablauf der Probezeit kann beiderseits nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund – es gelten die gleichen strengen Anforderungen wie die jeder außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB, siehe hierzu Kap. 2.3 – bzw. vom Azubi bei Aufgabe oder Wechsel der Berufsausbildung mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen gekündigt werden, § 22 II BBiG. In beiden Fällen muss als Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung der Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben detailliert genannt sein, § 22 III BBiG.

Ist bei der für die Ausbildung zuständigen Kammer ein Ausschuss zur Beilegung von Lehrlingsstreitigkeiten eingerichtet, so ist dieser bei allen Streitigkeiten aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis zwingend zu beteiligen, § 111 II ArbGG.

§ 12 BBiG enthält einen Katalog von Abreden, die im Zusammenhang mit einem Ausbildungsverhältnis nicht getroffen werden können. Hierunter fällt insbesondere eine Entschädigungsvereinbarung zugunsten des Ausbilders oder ein länger als ?6 Monate vor Abschluss des Ausbildungsverhältnisses geschlossener Anschlussarbeitsvertrag.
Nach Ende der Berufsausbildung hat der Ausbilder ein den Anforderungen des § 16 BBiG entsprechendes Zeugnis zu erteilen.

7.2 Weiterbildungskosten

In der Praxis übernimmt oftmals der AG die Kosten, die mit einer Weiterbildung des AN verbunden sind (Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung und Übernahme der Kursgebühren). Da er dies nicht aus altruistischen Motiven heraus tun wird, hat er ein Interesse, dass der AN die neu erworbenen Kenntnisse für einen möglichst langen Zeitraum in sein Arbeitsverhältnis einbringt. Im Zuge dessen werden oft Vereinbarungen getroffen, wonach der AN bei Ausscheiden innerhalb eines bestimmten Zeitraums die angefallenen Ausbildungskosten zurückzuzahlen hat. Wichtig ist, dass die Rückzahlungsvereinbarung vor Beginn der Ausbildung abgeschlossen wird und der Arbeitnehmer durch die Aus– oder Weiterbildung einen auf dem Arbeitsmarkt verwertbaren beruflichen Vorteil erlangt, unabhängig davon, ob er ihn im Fall eines Stellenwechsels auch tatsächlich nutzt.

Bei Vorliegen von Formularvereinbarungen muss die Regelung zur Wahrung des Transparenzgebotes, § 307 I 2 BGB, für den AN überschaubar sein, d.h. die entstehenden Kosten müssen in etwa angegeben werden. Zudem gibt es nach § 307 I 1 BGB Einschränkungen hinsichtlich der Bindungsdauer, d.h. die Zeitdauer der Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Erlöschen der Rückzahlungsverpflichtung. Diese darf im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG nicht zu lange bemessen und muss unter Berücksichtigung der aufgewandten Mittel und der dem AN erwachsenen Vorteile angemessen sein. Sie ist abhängig von der erhaltenen Qualifikation, wofür wiederum die Dauer der Ausbildung und deren Kosten ein Indiz sind (BAG Urteil vom 14.1.2009 – 3 AZR 900/07).Bei einem bezahlten Lkw-Führerschein und Kosten von ca. 3.500 € bzw. einer zweimonatigen Lehrgangsdauer unter Fortzahlung der Vergütung ist z.B. allenfalls eine einjährige Bindung gerechtfertigt. Hinsichtlich der Höhe des Rückzahlungsbetrages bedarf es einer zeitanteiligen Reduzierung der Rückzahlungsverpflichtung, i.d.R. gestaffelt nach Monaten des Bestandes des Arbeitsverhältnisses.

Eine unangemessene Benachteiligung kann auch darin liegen, dass der AN die Ausbildungskosten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne jede Differenzierung nach dem Beendigungsgrund auch für den Fall einer Kündigung durch den AG zurückzahlen muss (BAG Urteil vom 11.4.2006 – 9 AZR 610/05 und Urteil vom 23.1.2007 – 9 AZR 482/05).

 

8. Wichtige Fristen

8.1 Kündigungsfristen

a) Grundfrist, § 622 I BGB
für AG und AN: 4 Wochen zum 15. oder Monatsende
während der Probezeit, längstenfalls für 6 Monate, § 622 III BGB: 2 Wochen

b) Bei Kündigung durch Arbeitgeber, § 622 II 1 BGB:
aa) nach einer Beschäftigungsdauer von 2 Jahren: 1 Monat zum Monatsende
bb) nach einer Beschäftigungsdauer von 5 Jahren: 2 Monate zum Monatsende
cc) nach einer Beschäftigungsdauer von 8 Jahren: 3 Monate zum Monatsende
dd) nach einer Beschäftigungsdauer von 10 Jahren: 4 Monate zum Monatsende
ee) nach einer Beschäftigungsdauer von 12 Jahren: 5 Monate zum Monatsende
ff) nach einer Beschäftigungsdauer von 15 Jahren: 6 Monate zum Monatsende
gg) nach einer Beschäftigungsdauer von 20 Jahren: 7 Monate zum Monatsende

8.2 Kündigung nur mehr mit Gründen des KSchG

Personen-/verhaltens-/betriebsbedingter Kündigungsgrund erforderlich:
Nach 6 Monaten Beschäftigungsdauer (bei Zugang der Kündigung), § 1 I KSchG und
bei einer Betriebsgröße von mehr als 5 bzw. 10 AN ohne AzuBis, aber unter entsprechender Berücksichtigung der Teilzeitkräfte, § 23 I 2 – 4 KSchG

8.3 Außerordentliche Kündigung

Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungssachverhalts, ?§ 622 II 1 BGB.

8.4 Mutterschutz

a) Kündigungsverbot:
Beginn der Schwangerschaft bis 4 Monate nach der Niederkunft, § 9 I 1 MuSchG.

b) Beschäftigungsverbot:
6 Wochen vor bis 8 Wochen nach der Niederkunft (bei Mehrlings- oder Frühgeburt bis 12 Wochen), §§ 3 II, 6 I MuSchG

c) Mitteilung der Schwangerschaft zur Erhaltung des Kündigungsschutzes:
2 Wochen nach Zugang Kündigung bzw. bei Nichtkenntnis der Schwangerschaft "unverzüglich", § 9 I 1 MuSchG.

8.5 Elternzeit

Verlangen spätestens 7 Wochen vor dem vorgesehenen Beginn in schriftlicher Form unter Angabe des Elternzeitzeitraumes bzw. gegebenenfalls der wechselnden Zeiträume, § 16 I BEEG.

8.6 Klagefrist bei Kündigungsschutzklage

3 Wochen nach Zugang der Kündigung, § 4 S. 1 KSchG. Bei unverschuldeter Versäumung der Frist kann innerhalb von 2 Wochen nach Wegfall des Verhinderungsgrundes Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage gestellt werden, § 5 KSchG.

 

Die Arbeitgeber-Kündigung

A) Vorarbeiten

Vor einer Kündigung müssen die Kündigungsgründe geklärt werden. Dazu gehört die genaue Ermittlung des Sachverhalts und die Sammlung von Beweismitteln (Abmahnung, Zeugen, Urkunden).

B) Notwendigkeit der Kündigung

Bestehen nicht andere Möglichkeiten außer der Kündigung?
1) Einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses
2) Versetzung
3) Abmahnung des beanstandeten Verhaltens
4) Anfechtung wegen Täuschung beim Einstellungsvorgang

C) Kündigungsart

1) Ordentliche Kündigung
2) Außerordentliche Kündigung
3) Änderungskündigung

D) Besonderer Kündigungsschutz

1) Schwerbehinderte (§§ 85 ff SGB IX)


Die Kündigung eines Schwerbehinderten bedarf der Zustimmung des Integrationsamtes (= Regierung), wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung länger als 6 Monate bestand. Die ordentliche Kündigung muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids des Integrationsamtes erfolgen.

2) Mutterschutz (§ 9 MuSchG)

 
Kündigungen gegenüber Arbeitnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis 4 Monate nach der Geburt sind unzulässig, sofern nicht vorher die Zustimmung der Aufsichtsbehörde erteilt wurde.

Allerdings muss der AG bei Ausspruch der Kündigung von der Schwangerschaft bzw. Entbindung Kenntnis haben oder die Mitteilung der Schwangeren innerhalb von 2 Wochen nach der Kündigung erfolgen. Hat die Schwangere innerhalb dieser Frist ihren AG unverschuldet nicht von der Schwangerschaft in Kenntnis gesetzt, etwa weil ihr diese zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt war, so reicht es auch aus, wenn sie die Mitteilung unverzüglich nachholt.

3) Elternzeit (§ 18 BEEG)

Kündigung nur nach erteilter Zustimmung der zuständigen Behörde (in Bayern des Gewerbeaufsichtsamtes) zulässig, § 18 I BEEG. Das gilt auch für die Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit, § 18 II BEEG.

4) Wehrdienstleistende (§ 2 ArbPlSchG)

5) Mitglieder des Betriebsrats (§ 15 KSchG)

Diese können nur außerordentlich mit Zustimmung des Betriebsrats gekündigt werden.

6) Auszubildende (§ 22 BBiG)

7) Kündigungsbeschränkung

durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag.

E) Außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB)


1) Vorliegen eines wichtigen Grundes
2) Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des
Kündigungssachverhalts durch den Kündigungsberechtigten möglich.
3) Evtl. auch Ausspruch einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung ratsam.
4) Bei Schwerbehinderten muss innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes die Zustimmung des Integrationsamtes beantragt werden. Falls dieses nicht innerhalb von 2 Wochen nach Eingang des Antrags entscheidet, gilt die Zustimmung als erteilt, § 91 III 2 SGB IX. Die Kündigung muss sodann unverzüglich erfolgen, § 91 V SGB IX.

F) Ordentliche Kündigung


1) Kündigungsfristen

a) Grundfrist:
4 Wochen zum 15. oder Monatsende, § 622 I BGB
(Ausnahme: 2-wöchige Kündigungsfrist bei Probezeit, § 622 III BGB).

b) Fristen für Arbeitgeber bei längerer Beschäftigungsdauer:
1 bis 7 Monate abhängig von der Dauer des Bestandes des ArbV, § 622 II BGB.

c) Schwerbehinderte:
Mindestfrist 4 Wochen, § 86 SGB IX

2) Kündigungsschutz (§ 1 KSchG)
Nur wenn das Arbeitsverhältnis bei Zugang der Kündigung 6 Monate bestand und regelmäßig mehr als 10 AN (ohne AzuBis; Teilzeitbeschäftigte werden anteilig berücksichtigt, § 23 I 4 KSchG) beschäftigt sind, ist das Vorhandensein bestimmter Kündigungsgründe notwendig. In Betrieben, die am 31.12.2003 mehr als 5, jedoch maximal 10 AN beschäftigt hatten, ist auch bei diesen eine Kündigung nur wirksam, wenn sie nach § 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

a) Gründe in der Person des AN
Persönliche Eigenschaften und Verhältnisse des AN, aufgrund derer dem AG ein Festhalten am Arbeitsvertrag nicht mehr zumutbar ist (vor allem Krankheit).
b) Gründe im Verhalten des AN
Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.
Dabei ist in der Regel eine vorherige Abmahnung erforderlich.
c) Betriebliche Gründe

Dabei ist folgende Prüfung vorzunehmen:

  • Fallen ein oder mehrere Arbeitsplätze weg?
  • Kann der AN nicht auf einem anderem Arbeitsplatz eingesetzt werden?
  • Soziale Auswahl (= Auswahl des zu Kündigenden unter allen vergleichbaren AN
    nach Lebensalter, Beschäftigungsdauer, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung).


G) Änderungskündigung (§ 2 KSchG)


Sie ist eine Beendigungskündigung des AG, verbunden mit dem Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen.
Es sind sämtliche Kündigungsbeschränkungen, Fristen etc. zu beachten.

H) Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG)


Sämtliche Kündigungsgründe, auf die die Kündigung später gestützt werden soll, sind dem Betriebsrat ausführlich mitzuteilen, § 102 I 2 BetrVG.

Vor Ausspruch der Kündigung muss entweder eine Stellungnahme des Betriebsrats vorliegen oder die Äußerungsfrist (1 Woche bei ordentlicher Kündigung, 3 Tage bei außerordentlicher Kündigung, § 102 II 1 und 3 BetrVG) verstrichen sein.

I) Kündigungserklärung

 
1) Schriftform, § 623 BGB

2) Zugang der Kündigung
Eine schriftliche Kündigung wird mit der Überreichung wirksam. Es ist ratsam, sich dabei die Aushändigung vom Arbeitnehmer bestätigen zu lassen (aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung) oder eine andere Person als Zeugen für den Zugang hinzuzuziehen.

Eine durch die Post übermittelte Kündigung wird in dem Moment wirksam, in dem mit der Leerung des Wohnungsbriefkastens zu rechnen ist. Ein Einschreiben geht mit Aushändigung durch die Post zu, aber nicht mit Hinterlassung eines Benachrichtigungszettels durch die Post.

J) Folgen der Kündigung

 
1) Eventuell Beurlaubung oder Freistellung des AN während der Kündigungsfrist unter Einbringung des Resturlaubs und vorhandener Überstunden.

2) Bei vereinbartem nachvertraglichem Wettbewerbsverbots:

  • Prüfung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots (§§ 74 ff HGB)
  • Verzichtsmöglichkeit nach § 75 a HGB
  • Bei AG-Kündigung Lösungsmöglichkeit nach § 75 HGB


3) Regulierung offener gegenseitiger Ansprüche:
Rückständige Vergütungsansprüche (Gratifikationen, 13. Monatsgehalt, Provisionen, Tantiemen), Urlaub, Zeugnis, Herausgabe der Arbeitspapiere (Lohnsteuerkarte, Versicherungsunterlagen, Urlaubsbescheinigung, Bescheinigung nach § 312 SGB III: nie ein Zurückbehaltungsrecht!), Spesenvorschuss, Darlehen, Firmen-Pkw, Ausbildungskosten, Werkswohnung, Schadensersatzansprüche, Herausgabe von Arbeitsmitteln, Ausgleichsquittung (= Abgeltung aller beiderseitigen Ansprüche).

 

 

© Stand 2012, Nachdruck und Vervielfältigung – auch auszugsweise – nur mit Genehmigung des Verfassers

 
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